terrazza a livello e danni: legittimazione, evento meteo eccezionale ed onere della prova

Un esercizio commerciale posto in condominio subisce danni in seguito ad  infiltrazioni, provenienti da una terrazza a livello posta nel condomini; agisce dunque per il risarcimento  nei confronti del condominio e del proprietario  della terrazza.

L’attore è mero conduttore dei fondi e, tuttavia, avanza anche domanda relativa ai danni subito dall’immobile;  il convenuto condominio si difende eccependo carenza di legittimazione passiva mentre il proprietario della terrazza adduce sussistenza di evento meteo eccezionale. 

Il Giudice, alla prima udienza, non dispone la mediazione, nonostante la pronta eccezione del convenuto condominio che, in comparsa conclusionale, ancora eccepisce improcedibilità della domanda.

La vicenda è stata decisa dal Tribunale apuano (Trib. Massa 9 ottobre 2019 n. 595) il quale, quanto alla mediazione, ha rilevato che “Va preliminarmente rigettata anche l’eccezione di improcedibilità della domanda – reiterata dal convenuto condominio e dalla terza chiamata – per mancato esperimento del procedimento di mediazione; anche a voler ritenere la presente controversia ricompresa nell’ambito delineato dall’art. 5 comma 1 bis D.Lgs 28/2010, una volta che la parte abbia tempestivamente sollevato l’eccezione alla prima udienza, ove il giudice non provveda nell’ambito della stessa udienza a concedere termine per instaurare il procedimento di ADR, dando invece impulso al processo,  il processo proseguirà secondo gli ordinari canoni, avuto riguardo ad una interpretazione sistematica delle norme in tema di mediazione, cui questo giudice ritiene di aderire: “ Un’interpretazione costituzionalmente orientata delle norme istitutive della cd. giurisdizione condizionata (quali quelle che prevedono lo svolgimento, in via precontenziosa, di un tentativo obbligatorio di conciliazione) impone di considerare tali oneri preprocessuali in termini tali da non costituire un aggravio eccessivamente oneroso per la parte che intenda far valere il suo diritto in giudizio (pena la violazione del precetto enunciato dall’art. 24 c. 1 della Cost.), così che se la questione sulla procedibilità della domanda giudiziaria (che rimane sottratta alla disponibilità delle parti e rimessa al potere – dovere del giudice del merito, da esercitarsi nella prima udienza) non sia stata rilevata dal giudice entro detto termine (ancorchè segnalata), l’azione giudiziaria prosegue, in ossequio al principio di speditezza di cui agli artt. 24 e 111, secondo comma, Cost.” (Trib. Bari 8/10/2015, n.4237).”

Quanto alla legittimazione processuale del conduttore  il giudice ha osservato cheVa rilevato il difetto di legittimazione attiva dell’attore (eccepito dalle parti, ma rilevabile anche d’ufficio,  Cass. Sez. Un., 16 febbraio 2016, n. 2951) per i capi della sua domanda che attengono al risarcimento dei danni subiti dall’immobile di cui è conduttrice (ovvero tutti quelli delineati nella perizia B. allegata alla costituzione dell’attore, che evidenzia sostanzialmente danni alle strutture murarie, agli infissi e agli impianti).

Certamente anche il conduttore è legittimato iure proprio ad agire nei confronti di terzi per il risarcimento del danno da loro cagionato: la giurisprudenza di legittimità ha più volte sottolineato che” ai fini della legittimazione attiva è sufficiente provare l’esistenza di questo potere di fatto, in quanto l’ingiustizia del danno non è necessariamente connessa alla proprietà del bene danneggiato nè all’esistenza di un diritto tutelato erga omnes (Cass. n. 12215/03).

Tuttavia, in tali ipotesi, il conduttore potrà far valere danni ad arredi  e rifiniture che dimostri di aver installato in proprio ed ai fini dell’attività esercitata nel locale, oppure derivanti dalla mancata o diminuita disponibilità del bene in conseguenza dell’illecito posto in essere dal terzo. In ipotesi analoga la Corte di legittimità ha ritenuto legittimato il conduttore che “non lamentava un danno attinente alla struttura del locale, ma al pavimento in parquet, che aveva installato per rendere il locale più idoneo all’esposizione di mobilio e arredi, che costituivano l’oggetto dell’attività di esposizione e vendita da lui esercitata” (Cass. Cassazione civile sez. III, 31/08/2011, n.17881).”

Con riguardo a tali danni  il conduttore non ha invece, nel giudizio in esame, fornito alcuna prova.

Relativamente  alla eccepita carenza di legittimazione passiva del condominio il Tribunale  ha rilevato che : “alla luce di Cass. Sez. Un. 9449/2016 – è onere del condominio, che adduca una responsabilità assorbente del proprietario esclusivo del lastrico, fornire la relativa prova: “in materia di ripartizione delle spese di manutenzione di lastrici solari e terrazze a livello che provocano danni da infiltrazioni agli immobili sottostanti, le sezioni unite hanno di recente affermato che in tema di condominio negli edifici, qualora l’uso del lastrico solare (o della terrazza a livello) non sia comune a tutti i condomini, dei danni da infiltrazioni nell’appartamento sottostante rispondono sia il proprietario, o l’usuario esclusivo, quale custode del bene ai sensi dell’art. 2051 c.c., sia il condominio in forza degli obblighi inerenti l’adozione dei controlli necessari alla conservazione delle parti comuni incombenti sull’amministratore ex art. 1130, comma 1, n. 4, c.c., nonché sull’assemblea dei condomini ex art. 1135, comma 1, n.4, c.c., tenuta a provvedere alle opere di manutenzione straordinaria; il concorso di tali responsabilità va di norma risolto, salva la rigorosa prova contraria della specifica imputabilità soggettiva del danno, secondo i criteri di cui all’art. 1126 c.c., che pone le spese di riparazione o di ricostruzione per un terzo a carico del proprietario o dell’usuario esclusivo del lastrico (o della terrazza) e per i restanti due terzi a carico del condominio (v. Sez. U, Sentenza n. 9449 del 10/05/2016 Rv. 639821).” Cass. 3239/2017.

Ebbene, né il condominio né la compagnia terza chiamata, pur avendo dedotto prove in tal senso, dimostrandosi dunque consapevoli degli oneri processuali che incombevano loro, hanno poi addotto i relativi testimoni, preferendo dilungarsi su asserite ed inesistenti carenze di legittimazione passiva del condominio, dimostrando una condotta processuale assai poco diligente e costruttiva”

quanto infine alla sussistenza di caso fortuito il Tribunale osserva che la deduzione di un evento atmosferico straordinario sulla provincia non costituisce, di per sé, dimostrazione che si tratti di fatto che abbia avuto autonoma incidenza causale sulla vicenda dedotta in causa, onere probatorio che incombe sul custode che intende vedersi esonerato dalla presunzione di responsabilità stabilità dall’art. 2051 c.c.”

copyright massimo ginesi 14 ottobre 2019 

opposizione a decreto ingiuntivo e onere della mediazione: la questione alle sezioni unite

Cass. civ. sez. III 12 luglio 2019 n. 18741 rimette alle Sezioni Unite la questione se sia onere dell’opponente a decreto ingiuntivo – oppure dell’opposto – introdurre il procedimento, per le materie ove la mediazione costituisca condizione di procedibilità, . 

Ritiene il Collegio che sussista il presupposto della questione di massima di particolare importanza che giustifica la rimessione alle Sezioni Unite. Entrambe le posizioni evidenziate sono assistite da valide ragioni tecniche e appaiono essere proiezione di diversi principi. La questione riveste particolare importanza perchè tocca un tema sul quale, per riprendere le parole di Cass. 15 dicembre 2011 n. 27063 (con cui fu chiesta la valutazione di opportunità della rimessione alle Sezioni Unite in ordine alla questione della fattibilità del concordato preventivo), “si registra non solo un ampio dibattito in dottrina ma anche un tuttora non sopito contrasto nella giurisprudenza di merito, reso più acuto dalla frequenza delle questioni che in siffatta materia vengono sottoposte a giudizio”. La vastità del contenzioso interessato dalla mediazione (condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, da responsabilità medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari), ed il diffuso ricorso al procedimento monitorio, richiedono a parere del Collegio, in considerazione dei presupposti evidenziati, la rilevanza nomofilattica della pronuncia delle Sezioni Unite.”

L’ordinanza, che contiene ampia disamina e sintesi delle posizioni giurisprudenziali ad oggi emerse, merita integrale lettura.

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copyright massimo ginesi 18 luglio 2019

revoca giudiziale dell’amministratore, mediazione e gravi irregolarità

Una recente pronuncia del Tribunale Apuano (Trib. Massa 20 maggio 2019), che ha respinto una domanda di revoca dell’amministratore,  si sofferma sulla condizione di procedibilità nel procedimento di volontaria giurisdizione  (escludendola) e sulla natura delle gravi irregolarità.

Va preliminarmente disattesa l’eccezione di improcedibilità avanzata dal convenuto, posto che il procedimento di mediazione obbligatoria di cui all’art. 5 D.lgs 28/2010 non si applica ai procedimenti di volontaria giurisdizione, anche laddove abbiano ad oggetto domanda che, ratione materia, è riconducibile a tale previsione normativa: “l’art. 5 comma 4, lett. f, (come sostituito dal d.l. n. 69/2013, conv. in I.n. 98/2013) del d.lgs. 4 marzo 2010 n. 28, è inequivoco nel disporre che il meccanismo della condizione di procedibilità, di cui ai commi 1-bis e 2, non si applica nei procedimenti in camera di consiglio, essendo proprio il giudizio di revoca dell’amministratore di condominio un procedimento camerale plurilaterale tipico” (Cass.Civ. sez. VI 18 gennaio 2018 n. 1237, Trib. Milano 28.3.2018 n. 955).

Non appare cogliere nel segno neanche l’eccezione, sollevata dal convenuto, che la grave irregolarità lamentata dall’attore non rientrerebbe nelle ipotesi previste dall’art. 1129 c.c, poiché la norma, così come novellata dalla L. 220/2012, prevede una tipizzazione delle irregolarità amministrative che costituisce mera indicazione esemplificativa, non tassativa né esaustiva, delle condotte illecite e lascia impregiudicata la facoltà del giudice di apprezzare, ai fini della revoca, qualunque irregolarità che risulti di gravità tale da incidere in maniera esiziale sul vincolo di mandato fra i condomini e l’amministratore.

Il ricorso appare tuttavia infondato nel merito, poiché non può essere ascritta a grave irregolarità, idonea alla revoca ex art 1129 c.c., la condotta dell’amministratore che erroneamente abbia imputato – in maniera chiara e trasparente – ad un singolo condomino una spesa non dovuta, specie ove tale condotta sia avallata dalla assemblea che abbia approvato quel rendiconto.

Non ogni errore contabile, infatti, costituisce di per sé grave irregolarità, specie ove allo stesso si poteva opporre ordinaria azione giudiziale volta a contestare la relativa delibera di approvazione, come certamente è possibile nel caso di specie, ove l’amministratore imputa al singolo, peraltro in maniera assolutamente chiara, identificabile e trasparente, seppur erronea, spese quali le competenze del legale che ha predisposto il sollecito di pagamento o il fondo spese, corrisposto allo stesso difensore, per la richiesta di decreto ingiuntivo contro l’attrice, senza che poi il ricorso sia mai stato depositato (arg. da Cass. 12573/2019)

Ancor meno riconducibile alle ipotesi di gravi irregolarità atipiche, previste dell’art. 1129 c.c., la condotta dell’amministratore che veda pieno recepimento in espressioni di volontà dell’organo assembleare: “In materia condominiale, con riferimento alle ipotesi – tipiche ma non tassative – di cui al dodicesimo comma dell’art. 1129 c.c., il fondato sospetto di gravi irregolarità ricorre in presenza di comportamenti gravemente significativi del venir meno del necessario rapporto di fiducia tra amministratore e condomini, e tale situazione  anche nel regime successivo alla novella di cui alla l. n. 220/2012 – è esclusa nel caso di lamentele attinenti a una gestione avallata dalla maggioranza assembleare con delibere non impugnate dai condomini ricorrenti” (Tribunale Modena sez. II, 18/01/2017, n.205)

Nel caso di specie non vi è dubbio che tutte le somme contestate dal ricorrente appaiono specificamente indicate e documentate nei rendiconti e nei documenti contabili giustificativi, approvati dalla assemblea, come espressamente riconosce la stessa B., che afferma di essersi anche recata più volte dall’amministratore e dal legale incaricato dal condominio a versare gli importi richiesti e a chiedere chiarimenti, sicchè si tratterebbe al più di vizi contestabili attraverso ordinaria azione di impugnazione senza che nella condotta dell’amministratore siano ravvisabili particolari motivi di gravità ed oscurità gestionale – tali da pregiudicare il corretto andamento della gestione condominiale e l’osservanza dei doveri specifici previsti dall’art. 1130 c.c. – e che, pertanto, ne giustifichino la revoca giudiziale.

Si deve ritenere, invece, come peraltro emerge dalla stessa analisi delle ipotesi tipizzate dal legislatore del 2012 nell’art. 1129 c.c. e dalla giurisprudenza di merito sul tema (Trib. Messina 22.1.2013, Trib. Mantova 22.10.2015, Trib. Firenze 15.12.2014, Trib. Roma 7.7.2017, App. Firenze 5.12.2018 n.9020), che tale provvedimento presupponga una gestione tale da rendere inintelligibile al mandante il contenuto e le conseguenze dell’operato del mandatario oppure la grave (e, in taluni casi, reiterata) violazione di doveri gestori che comporti la lesione attuale del diritto dei condomini ad una amministrazione legittima e trasparente del condominio, posto che l’art. 1129 c.c. è norma posta a presidio sia della corretta gestione del condominio che del rapporto fiduciario fra organo gestorio ed organo decisionale.”

© massimo ginesi 3 giugno 2019 

medizione obbligatoria: la cassazione (finalmente) rintuzza gli eccessi formalistici.

una importante sentenza della Cassazione ( Cass. civ. sez. III 27 marzo 2019 n. 8473) affronta per la prima volta la corretta interpretazione delle norme in tema di mediazione, in particolare per quel che attiene alla possibilità della parte di conferire mandato al proprio difensore di comparire all’incontro in propria vece  sostanziale oltre che quale assistenza tecnica obbligatoria, tesi che la fazione più rigida e formale della giurisprudenza di merito aveva radicalmente escluso.

La pronuncia di legittimità, correttamente, riconosce tale possibilità a fronte di specifica procura sostanziale, ma ciò che più rileva nell’analisi della Suprema Corte è una lettura costituzionalmente orientata che evita di rendere il procedimento di mediazione, specie laddove costituisca obbligatoria condizione di proedibilità, una forca caudina che di fatto renda più difficile l’esercizio dei propri diritti.

Fra le righe della pronuncia sembra trasparire anche un certo scetticismo nei confronti dello strumento di ADR quale effettivo toccasana per la riduzione del contenzioso (chi frequenta  abitualmente le aule di giustizia si sarà reso conto che in realtà i numeri sono drasticamente calati negli ultimi anni per una serie di fattori che, a leggere le statistiche ministeriali, paiono più imputabili ai costi astronomici di accesso alla giustizia e alla complessa congiuntura economica attuale più che all’efficacia degli strumenti approntati dal D.lgs 28/2010).

Ancor più interessante appare l’inciso in ordine al momento in cui può ritenersi effettivamente esperito il tentativo di mediazione e avverata la condizione di procedibilità: la corte di legittimità mostra di aderire anche in tal caso ad una lettura improntata ad agilità processuale e a garanzia del diritto costituzionale di difesa. 

CORTE DI CASSAZIONE – SENTENZA N. 8473 DEL 27 MARZO 2019

© massimo ginesi 28 marzo 2019 

Cassazione: opposizione a decreto ingiuntivo, domanda nuova e onere della mediazione.

Una recente pronuncia  della corte di legittimità (Cass.Civ. sez.VI-2 16 gennaio 2019 n. 994) affronta un tema interessante: un condomino propone opposizione a decreto ingiuntivo e, nelle more, il condominio adotta nuova delibera, a cui si richiama già nella comparsa di costituzione.

La bizzarra tesi del difensore dell’opponente, del tutto sconfessata dalla suprema corte, è che ciò costituisca mutato libelli non consentita.

Osserva invece il giudice di legittimità: “Si rappresenta altresì che sono appieno da condividere i rilievi del tribunale, allorché ha disconosciuto la mutatío dell’iniziale domanda monitoria, siccome correlata alla delibera assunta dall’assemblea condominiale in data 18.2.2016.

Invero le sezioni unite di questa Corte spiegano – e la relativa pronuncia è stata debitamente richiamata dal primo giudice – che la modificazione delladomanda, ammessa ex art. 183 cod. proc. civ., può riguardare anche uno o entrambi gli elementi oggettivi della stessa (“petitum” e “causa petendi”), sempre che la domanda così modificata risulti comunque connessa alla vicenda sostanziale dedotta in giudizio e senza che, perciò solo, si determini la compromissione delle potenzialità difensive della controparte ovvero l’allungamento dei tempi processuali (cfr. Cass. sez. un. 15.6.2015, n. 12310; Cass. 22.12.2016, n. 26782).

Ebbene è più che evidente nella fattispecie che, nonostante la correlazione dell’iniziale domanda monitoria alla sopravvenuta delibera del 18.2.2016, è rimasta impregiudicata la connessione con la vicenda sostanziale inizialmente portata alla cognizione del giudice adito.

Né d’altro canto vi è stata, per l’opponente, V. G., menomazione alcuna delle sue prerogative difensive.

L’ancoraggio dell’iniziale domanda alla sopravvenuta delibera del 18.2.2016 è stato operato dal condominio opposto di già nella comparsa di costituzione depositata in cancelleria in data 8.3.2016, così come riferisce lo stesso ricorrente (cfr. ricorso, pagg. 2 – 3).

E’ innegabile dunque che alla data dell’ 8.3.2016 nessuna preclusione si era verificata, pur ai fini della mera emendatio libelli, giacché neppure era maturata la possibilità di richiedere la concessione dei termini ex art. 183 cod. proc. civ.”

 

La corte conferma anche, nel dichiarare infondato il secondo motivo di ricorso, il proprio orientamento in tema di mediazione: “ Per altro verso questa Corte non può che reiterare il proprio insegnamento.

Ossia che in tema di opposizione a decreto ingiuntivo l’onere di esperire il tentativo obbligatorio di mediazione grava sulla parte opponente [nel caso per cui è controversia, su V. G.], poiché l’art. 5 del dec. Igs. n. 28/2010 deve essere interpretato in conformità alla sua “ratio” e, quindi, al principio della ragionevole durata del processo, sulla quale può incidere negativamente il giudizio di merito che l’opponente ha interesse ad introdurre (cfr. Cass. 3.12.2015, n. 24629)”

© massimo ginesi 5 marzo 2019 

 

la mediazione non deve divenire un forca caudina: una condivisibile lettura del Tribunale di Savona

La materia condominiale è sottoposta, ex art 5 D.lgs 28/2010 a mediazione obbligatoria, sì che colui che agisce in giudizio dovrà procedere al preliminare esperimento della mediazione a condizione di improcedibilità dell’azione.

Tuttavia la materia richiede una lettura isprirata a criteri di ragionevolezza, onde non pregiudicare diritti costituzionalmente garantiti, fra i quali certamente rientra  quello di difesa.

Il Tribunale di Savona con sentenza 19 Ottobre 2018 Est. Pelosi sottolinea come non possa darsi luogo ad una applicazione rigida della discplina;  l’unico adempimento necessario al fine di evitare l’improcedibilità deve dunque riteenrsi il deposito della relativa istanza presso organismo abiliatato.

La pronuncia si pone meritoriamente in contrasto con quella giurisprudenza che addirittuva ricconnette alla mancata presenza  personale della parte l’improcedibilità dell’azione.

L’obbligatorietà della mediazione in materia condominiale è prevista dall’art. 5 del Dlgs 28/10 e dall’art. 71 quater disp. att. c.c.

Al riguardo, l’art. 5, co. 1-bis prevede: “Chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a una controversia in materia di condominio … è tenuto, assistito dall’avvocato, preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto …L’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale”.

Si pone il problema di identificare qual è l’adempimento richiesto perché il procedimento di mediazione possa dirsi esperito.

Sul punto, il co. 2 bis del medesimo art. 5 precisa che “Quando l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale la condizione si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza l’accordo”.

La giurisprudenza maggioritaria (si vedano, tra gli altri, Corte d’Appello di Milano, sentenza 10 maggio 2017 in Leggi d’Italia; Corte d’Appello di Ancona, sentenza 23 maggio 2018 in www.mondoadr.it; Tribunale di Pavia, sez. III, sentenza 20 gennaio 2017 e Trib. di Roma, Ord., 26 ottobre 2015, n. 100801 in Leggi d’Italia; Trib. Vasto, 9 marzo 2015, in Giur. it., 2015, 1885; Trib. Firenze, 26 novembre 2014, in Riv. dir. proc., 2015, 558; Trib. Firenze, 19 marzo 2014, in Plurisonline – Giurisprudenza di merito) ha sostenuto che, perché la mediazione possa dirsi esperita, è necessario dar vita ad un tentativo di conciliazione effettivo.

Ciò presuppone, in primis, la presenza fisica delle parti al primo incontro fissato dal mediatore. Qualora ciò non avvenga, la domanda dovrà essere dichiarata improcedibile.

Sul piano letterale, si dice, il co. 2 bis dell’art. 5 del Dlgs 28/10 richiede, perché la condizione di procedibilità possa dirsi avverata, che “il primo incontro” si concluda “senza accordo”.

Tale incontro è disciplinato dall’art. 8 che prevede, tra l’altro, che ad esso “le parti devono partecipare con l’assistenza dell’avvocato”.

La condizione di procedibilità, quindi, può dirsi realizzata solo quando le parti (a ciò giuridicamente tenute) si sono materialmente incontrate davanti ad un mediatore.

Sul piano teleologico, invece, si richiama la ratio dell’istituto: se bastasse, la sola presentazione della domanda all’organismo di mediazione e non fosse necessaria la presenza delle parti medesime, la mediazione non potrebbe mai realizzare il suo fine, che consiste nel creare le condizioni perché si riattivi la comunicazione tra i litiganti, al fine di renderli in grado di verificare la possibilità di una soluzione concordata del conflitto. In sostanza, basterebbe adempiere solo formalmente all’obbligo della mediazione, presentando la domanda ma senza usufruire in concreto delle potenzialità dell’istituto, per svuotarlo completamente di ogni significato. Ecco allora che il legislatore, per evitare che ciò si verifichi, ha fatto ricorso ad un incentivo forte: l’improcedibilità della domanda.

Tuttavia, tale conclusione non convince, in quanto sembra fondarsi più su argomenti de jure condendo che non su argomenti de jure condito.

La tesi criticata non considera che ogni ostacolo frapposto alla piena esplicazione del diritto all’azione tutelato dalla Costituzione deve considerarsi eccezionale.

Con riferimento ad ipotesi di giurisdizione condizionata, qual è quella in esame, la giurisprudenza ha affermato il “principio, espresso anche dalla giurisprudenza di legittimità, secondo il quale le disposizioni che prevedono condizioni di procedibilità, costituendo deroga alla disciplina generale, devono essere interpretate in senso non estensivo” (Corte Cost. 403/07; Cass. 967/04) e, anzi, “devono essere interpretate in senso restrittivo” (Cass. 26560/2014), “dovendo limitarsene l’operatività ai soli casi nei quali il rigore estremo è davvero giustificato” (Cass. 6130/2011).

La Cassazione ha, poi, precisato che “l’improcedibilità, quale conseguenza sanzionatoria di un comportamento procedurale omissivo, derivante dal mancato compimento di un atto espressamente configurato come necessario nella sequenza procedimentale”“dev’essere espressamente prevista, non potendo procedersi ad applicazione analogica in materia sanzionatoria, attese le gravi conseguenze del rilievo dell’improcedibilità”, ragion per cui l’improcedibilità non può operare in difetto di espressa previsione legislativa (Cass. 20975/17) che, nel caso di specie, manca.

Infatti, l’ipotesi di mancata partecipazione delle parti al procedimento di mediazione è disciplinata da una norma specifica: l’art. 8, co. 4 bis, Dlgs 28/10 che prevede, come conseguenza dell’assenza delle parti, l’applicazione di una sanzione pecuniaria e la rilevanza di tale comportamento ex art. 116 c.p.c.

Nulla viene detto, invece, in ordine all’improcedibilità dell’azione. O meglio: qualcosa, sul punto, implicitamente la norma dice. Si prevede, infatti, che la mancata partecipazione al procedimento di mediazione è valutabile ex art. 116 c.p.c. Questo significa che, se la parte non partecipa alla mediazione, il processo andrà avanti e dovrà concludersi con una pronuncia di merito, nell’ambito del quale l’assenza dell’attore o del convenuto sarà valutabile come argomento di prova contro l’assente.

Non è neppure sostenibile che le sanzioni di cui all’art. 8 si cumulino con quella dell’improcedibilità.

Infatti, la norma non distingue a seconda che sia assente l’attore o il convenuto.

Questo significa che la sola assenza del convenuto (e, quindi, il mancato incontro di cui agli artt. 5, co. 2 bis ed 8) dovrebbe comportare il mancato realizzarsi della condizione di procedibilità.

Ma è impensabile che il convenuto possa, con la propria colpevole o volontaria inerzia, addirittura beneficiare delle conseguenze favorevoli di una declaratoria di improcedibilità della domanda, che paralizzerebbe la disamina nel merito delle pretese avanzate contro di sé o possa, comunque, rallentare l’andamento del processo per almeno 3 mesi.

Né può ritenersi che solo l’attore dovrebbe presenziare all’incontro di mediazione.

Tale soluzione non è sostenibile, in primo luogo, in quanto nessuna norma distingue la posizione dell’attore da quella del convenuto ai fini della mediazione, per cui sarebbe arbitrario ritenere sussistere un obbligo solo per tale parte. L’art. 8, co. 1, è chiaro nell’affermare che entrambe le parti “devono partecipare” al primo incontro, per cui non c’è alcuna ragione per sanzionare l’inosservanza dell’una o dell’altra in modo diverso. Una soluzione diversa determinerebbe, infatti, una disparità di trattamento tra la parte che ha interesse alla realizzazione della condizione di procedibilità e le sue controparti, perché sola la prima è esposta alla grave sanzione processuale ipotizzata (sul punto, Trib. Verona Ord. 11 maggio 2017, n. 1626 in www.altalex.com).

In secondo luogo, non solo non c’è alcun dato normativo a differenziare la disciplina dell’assenza dell’attore da quella del convenuto, ma non c’è neppure alcuna valida ragione perché ciò avvenga. L’attore ed il convenuto, di fronte al mediatore, perdono il loro ruolo processuale: non c’è più un soggetto che si afferma titolare di un diritto ed un convenuto indicato come gravato, invece, da un corrispondente dovere, come nel processo. Con la mediazione “scompaiono” i diritti e fanno ingresso gli interessi, originariamente confliggenti e che, per effetto della mediazione, sono destinati a divenire convergenti: entrambi i contendenti devono impegnarsi a porre fine ad una controversia tra loro esistente, collaborando, a tal fine, in modo soddisfacente e sfruttando le opportunità offerte dalla mediazione, evitando i costi economici ed umani del giudizio.

Neppure può sostenersi che l’improcedibilità è prevista dall’art. 5 del Dlgs 28/10 laddove precisa che la condizione di procedibilità è avverata quando il primo incontro si conclude senza accordo.

Infatti, il legislatore ha semplicemente descritto quello che il legislatore ha pensato poter essere lo sviluppo della procedura. Ciò che interessa al legislatore, perché si realizzi la condizione di procedibilità è che, nel primo incontro, le parti si esprimano sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione, come si evince dall’art. 8 che prevede che, nel corso di tale incontro, “il mediatore invita poi le parti ed i loro avvocati ad esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione”.

Accertata tale impossibilità, il processo deve andare avanti. Con l’assenza, la parte ed il suo avvocato danno una risposta chiara alla possibile prosecuzione del procedimento: la mancata partecipazione è espressione inconfutabile di mancanza di volontà di iniziare la mediazione.

Del resto, se l’ordinamento riconosce il diritto a non partecipare al processo restando contumace, senza che ciò abbia alcuna diretta conseguenza sul piano processuale, in modo analogo deve essere riconosciuto il diritto a non aderire al procedimento di mediazione, in un sistema, quale il nostro, retto dal principio dispositivo e dal diritto costituzionale all’azione in giudizio. Ciò è tanto più vero ove si consideri la contraddittorietà intrinseca nel voler costringere le parti alla mediazione ed alla conciliazione.

Non è, poi, vero quanto sostenuto dall’orientamento qui criticato, secondo cui, se l’assenza della parte non comportasse la sanzione dell’improcedibilità e fosse sufficiente solo la presentazione della domanda alla mediazione, l’istituto sarebbe svuotato di ogni sua utilità. A parte il fatto che, comunque, la presenza fisica della parte non garantisce un impegno effettivo a conciliare la lite, comunque, si osserva che il Dlgs 28/10 istituisce una gerarchia fra le varie fattispecie sanzionatorie, al cui vertice si pone l’improcedibilità dell’azione, da dichiararsi unicamente nei casi più gravi; in posizione mediana, si pongono la condanna pecuniaria ed il potere giudiziale di desumere argomenti di prova di cui all’art. 8; infine, nel caso in cui le parti abbiano partecipato alla mediazione, senza, però, sfruttare immotivatamente l’occasione offerta di una conciliazione, la conseguenza sanzionatoria è la condanna alle spese legali ex art. 13. Da tale quadro emerge che la pacifica affermazione secondo cui le parti hanno l’obbligo di presenziare all’incontro di mediazione non comporta automaticamente che l’inosservanza sia punita con l’improcedibilità.

Infatti, il legislatore ha, comunque, previsto uno stimolo per le parti a presenziare all’incontro di mediazione: l’assenza viene punita con una pena pecuniaria (il pagamento di un importo pari al contributo unificato) e con una pena processuale (applicazione dell’art. 116 c.p.c.), secondo quanto previsto dall’art. 8.

Qualora tali rimedi si rivelino non adeguati, sarà compito del legislatore porvi rimedio.

A questo, deve aggiungersi che l’art. 6 prevede che il procedimento di mediazione non possa avere una durata superiore a 3 mesi. Trascorso tale lasso di tempo, quindi, il processo può proseguire verso la definizione nel merito; in questo caso, quindi, la condizione di procedibilità può dirsi realizzata, pur in assenza dell’incontro di cui all’art. 8 del Dlgs 28/10 che, in ipotesi, potrebbe non intervenire prima della sentenza conclusiva.

Ciò che, invece, non manca mai, perché il processo possa proseguire, è la proposizione della domanda ex art. 4.

A ciò va aggiunto che tale conclusione trova supporto anche da un confronto tra l’istituto in esame e l’altro istituto “fratello”: la convenzione assistita. L’art. 3 del Dlgs 132/14, disciplinando l’invito obbligatorio alla stipula di una “convenzione di negoziazione assistita” dagli avvocati, fra le parti di una controversia rientrante nel novero di quelle assoggettate a tale (nuova) ipotesi di improcedibilità della domanda giudiziale, stabilisce, al comma 2°, che “Quando l’esperimento del procedimento di negoziazione assistita è condizione di procedibilità della domanda giudiziale la condizione si considera avverata se l’invito non è seguito da adesione, è seguito da rifiuto entro trenta giorni dalla sua ricezione, ovvero quando è decorso il periodo di tempo di cui all’articolo 2, comma 2, lettera a)”: eventi, tutti, innegabilmente riconducibili – espressamente o implicitamente (nel caso di mancata adesione o di infruttuoso decorso del termine) – alla mera volontà negativa delle parti in lite alla negoziazione.

L’assenza della parte, quand’anche sia attrice, all’incontro di mediazione disposto ex art. 5 Dlgs 28/10, è, quindi, sì punita dal Dlgs 28/10, ma non con l’improcedibilità, bensì con le sanzioni di cui all’art. 8.

In conclusione, deve ritenersi che l’unico adempimento richiesto ai fini della procedibilità della domanda è il deposito della domanda di mediazione presso l’organismo deputato.”

© massimo ginesi 17 dicembre 2018

revoca giudiziale amministratore: no alla mediazione obbligatoria.

La Corte di Appello di Palermo con decreto n. 3203 del 31 luglio 2018 recepisce l’obiter dictum espresso a gennaio di quest’anno dalla cassazione: ai provvedimenti di volontaria giurisdizione, quale certamente è quello di revoca dell’amministratore, non si applica quanto disposto dall’art. 5 D.lgs 28/2018 in tema di condizione di procedibilità.

Il provvedimento palermitano appare interessante anche per il contenuto di merito, laddove sottolinea come la mancata indicazione del codice fiscale da parte dell’amministratore al momento della accettazione costituisca grave irregolarità, per l’obbligo che ha costui di comunicare tutti i propri dati e che – tuttavia – appaia dirimente, rispetto a tale inadempimento, la ben più grave  circostanza che costui non abbia reso il conto della gestione dal 2014 al 2018.

la Corte siciliana ribadisce anche il principio, consolidato in giurisprudenza, che una volta promosso procedimento per la revoca, diviene ininfluente che medio tempore sia stato ratificato dal condominio l’operato dell’amministratore, poiché le delibere tardive di approvazione non valgono a sanare la grave irregolarità compiuta. 

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© massimo ginesi 9 ottobre 2018 

 

il termine concesso dal giudice per l’esperimento della mediazione non è reiterabile

Ove il giudice, rilevato che si tratta di materia sottoposta a procedimento obbligatorio di mediazione, abbia concesso alle parti termine per darvi corso, non potrà reiterarsi tale  facoltà ove le parti siano rimaste colpevolmente  inerti.

Si tratta di principio pacifico in giurisprudenza, riaffermato in recente sentenza del Tribunale di Massa 20 luglio 2018 n. 546.

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copyright massimo ginesi 10 settembre 2018 

ratifica di delibera e mediazione: secondo il Tribunale di Roma occorre nuovo esperimento.

Qualora il condomino impugni la delibera viziata, tale atto venga ratificato da successiva delibera e il  singolo condomino impugni anche – nel medesimo giudizio – il secondo deliberato,  dovrà essere svolto nuovo procedimento di mediazione a pena di improcedibilità di tale  domanda .

Così ha statuito il Tribunale Roma sez. V 31 maggio 2018  n. 11090, ritenendo che la seconda domanda dovesse essere dichiarata improcedibile mentre sulla prima impugnativa doovrà essere dichiarata cessazione della materia delibera contendere  e il giudizio dovrà proseguire ai soli fini  della decisione sulla c.d. soccombenza virtuale .

Una applicazione assai formale (anche se sotto il profilo letterale difficilmente contestabile) quella effettuata dal giudice capitolino in tema di impugnazione di delibera e mediazione, che tuttavia desta più di una perplessità sotto il profilo sostanziale, ove la condizione di procedibilità attenga alla impugnativa di due atti dal contenuto sostanzialmente coincidente e sia fallito fra le parti il primo tentativo di risoluzione alternativa della controversia.

© massimo ginesi 23 luglio 2018 

 

impugnazione delibera e mediazione obbligatoria: la domanda va comunicata a cura della parte entro il termine previsto dall’art. 1137 c.c.

E’ quanto stabilito in una recentissima sentenza dalla Corte di Appello di Genova (13 giugno 2018 n. 946), che ha confermato l’orientamento già espresso dal Tribunale della Spezia.

Ai sensi dell’art.5 co.6 D.Lgs.28/2010 la domanda di mediazione dal momento della sua comunicazione alle altre parti impedisce la decadenza.

Nella fattispecie – come ha osservato il Tribunale – la domanda di mediazione è stata depositata dagli attori in data 10.04.15, ma è stata comunicata dall’organismo di mediazione dopo il 29.04.15, quando il termine di trenta giorni di cui all’art.1137 C.C. era già ampiamente decorso.

Per la difesa degli appellanti l’effetto di impedire la decadenza dovrebbe collegarsi non già alla comunicazione, ma alla presentazione della domanda di mediazione. La presentazione della domanda – infatti – dipende dall’iniziativa del soggetto interessato ad impedire la decadenza, mentre la sua comunicazione al convenuto è demandata all’organismo di mediazione, che deve fissare la data del primo incontro, ed è sottratta pertanto all’ingerenza dell’istante.

L’assunto pur distaccandosi dal dato letterale sarebbe conforme ad una interpretazione costituzionalmente orientata della norma in esame ed al principio enunciato dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione e della stessa Corte Costituzionale, per cui l’effetto di impedire una decadenza si collega, di regola, al compimento da parte del soggetto interessato dell’attività necessaria ad avviare il procedimento di comunicazione alla controparte, non potendo farsi dipendere il rispetto del termine di decadenza dal compimento di attività indipendenti dall’iniziativa dell’istante. 

L’appello è infondato. Il Tribunale ha osservato giustamente che l’istante avrebbe potuto anche di propria iniziativa comunicare la domanda alla controparte in tempo utile ad evitare la decadenza.

Lo prevede l’art.8 del D.Lgs.28/10 per il quale la comunicazione della domanda di mediazione alla controparte può avvenire anche a cura della parte istante, e non necessariamente del mediatore: sicché la parte che intenda giovarsi degli effetti della domanda può rendersi attiva e diligente per effettuare nei termini la comunicazione.

La facoltà della parte istante di provvedere direttamente alla comunicazione della domanda – prevista espressamente dalla legge – salvaguarda l’interpretazione letterale della norma, secondo la quale gli effetti impeditivi della decadenza sono collegati alla comunicazione della domanda di mediazione, non già al suo deposito presso l’organismo prescelto. 

La difesa dell’appellante ha osservato in comparsa conclusionale che la decadenza in questione, di natura sostanziale, non essendo stata eccepita dalla controparte, non poteva essere rilevata d’ufficio dal giudice. Il rilievo è tardivo. Non essendo stato proposto tempestivamente come motivo di appello non può essere preso in considerazione per la decisione della causa. “

© massimo ginesi 14 giugno 2018