Ove le parti abbiano inserito nel contratto una clausola che impone il preventivo esperimento di mediazione , pur trattandosi di materia in cui tale mezzo non è considerato obbligatorio dalla legge, il giudice di fronte al quale sia instaurata controversia relativa a quel contratto dovrà concedere termine per l’avveramento della condizione di procedibilità, ove la parte convenuta avanzi eccezione in tal senso.
E’ quanto stabilisce Trib. Bologna ord. 25 giugno 2018:
“La prima eccezione di improcedibilità, reiterata anche in sede di conclusioni finali, si fonda sull’art. 13, commi 1° e 2° del contratto 20 dicembre 2013, a norma del quale <> (il 3° comma prevede la <>, in caso di <>, di chiedere allo stesso organismo di mediazione <>).
L’articolo 13 del contratto inter partes va qualificato come clausola di mediazione.
Si applica dunque l’art. 5, 5° co., d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28 nel testo come modificato dall’art. 84, comma 1 lettera e), d.l. 21 giugno 2013, n. 69 (convertito con modificazioni dalla l. 9 agosto 2013, n. 98) che, in sostanza, ha riprodotto il testo previgente, quale risultante dalla declaratoria di incostituzionalità pronunciata da Corte cost., 6 dicembre 2012, n. 272, e ha aggiunto le parole <>.
L’art. 5, d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28, rubricato <>, così dispone al comma 5°: ‘Fermo quanto previsto dal comma 1-bis e salvo quanto disposto dai commi 3 e 4, se il contratto, lo statuto ovvero l’atto costitutivo dell’ente prevedono una clausola di mediazione o conciliazione e il tentativo non risulta esperito, il giudice o l’arbitro, su eccezione di parte, proposta nella prima difesa, assegna alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione e fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all’articolo 6. Allo stesso modo il giudice o l’arbitro fissa la successiva udienza quando la mediazione o il tentativo di conciliazione sono iniziati, ma non conclusi. La domanda è presentata davanti all’organismo indicato dalla clausola, se iscritto nel registro, ovvero, in mancanza, davanti ad un altro organismo iscritto, fermo il rispetto del criterio di cui all’articolo 4, comma 1. In ogni caso, le parti possono
concordare, successivamente al contratto o allo statuto o all’atto costitutivo, l’individuazione di un diverso organismo iscritto’.
La previsione relativa alla mediazione obbligatoria per volontà delle parti non è stata oggetto diretto della declaratoria di illegittimità costituzionale pronunciata da Corte cost., 6 dicembre 2012, n. 272 (commentata, sotto il profilo qui rilevante, in Giur. it., 2013, 894), salvo il riflesso sull’inciso iniziale <> (v. ora il testo vigente, sopra richiamato)
L’art. 5, 5° co., d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28 è stato oggetto di differenti interpretazioni in dottrina e giurisprudenza, in particolare quanto agli effetti dell’omesso esperimento del procedimento di mediazione (cfr. ad es. Trib. Roma, sez. VIII, 4 novembre 2017, n. 20690, sentenza che ha dichiarato l’improcedibilità della domanda; Trib. Milano, 18 luglio 2016, secondo cui l’omesso esperimento del tentativo di conciliazione contrattualmente previsto non comporta improcedibilità della domanda; Trib. Taranto, sez. I, 22 agosto 2017; Trib. Ragusa, 1 dicembre 2017, in materia locatizia, che ha ritenuto assorbita la questione riguardante la clausola di mediazione a fronte del provvedimento del giudice che, ravvisata una ipotesi di mediazione obbligatoria, aveva assegnato il termine di quindici giorni per esperire la mediazione; in tema di mediazione obbligatoria v. invece Cass., sez. III, ord. 13 aprile 2017, n. 9557; a proposito di tentativo obbligatorio di conciliazione, con riferimento ad un caso particolare, e procedimento per decreto ingiuntivo, v. Cass., sez. III, 14 dicembre 2016, 25611 o anche Cass., sez. III, ord. 21 settembre 2017, n. 22017 che richiama il noto precedente Cass., sez. III, 3 dicembre 2015, n. 24629).
Per quanto rileva in questa fase del processo, non risultando <>, ossia non essendo stato esperito il procedimento di mediazione (cfr. la simile, ma non identica, formula prevista dall’art. 5, comma 1-bis, d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28) e a fronte della tempestiva eccezione sollevata (e non rinunciata) dalla convenuta, va assegnato alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione, così come prescritto dall’art. 5, 5° co., d.lgs. cit.”
copyright massimo ginesi 24 settembre 2018