Vi sono tuttavia ipotesi in cui tali norme sono vincolanti anche per i condomini, ovvero quando le costruzioni – ed i relativi obblighi – riguardano la proprietà individuale.
E’ quanto afferma Cass.Civ. sez.II ord. 27 febbraio 2019, n. 5732 rel. Criscuolo: “S.L. e F.P. , poi deceduto in corso di causa, convenivano in giudizio dinanzi al Tribunale di Modena M.G. , M.O. e P.A. (ai quali ultimi due, deceduti in corso di causa, succedeva a titolo universale il primo) perché, in quanto proprietari di unità immobiliare posta nello stesso edificio condominiale, fossero condannati alla rimozione di una costruzione eseguita nell’area scoperta di loro proprietà esclusiva in violazione delle distanze di cui all’art. 907 c.c., rispetto alla soprastante veduta esercitata dall’appartamento di proprietà esclusiva degli attori, oltre al risarcimento del danno…
…sebbene le due unità immobiliari dei contendenti siano ubicate in un condominio, il manufatto di cui si denuncia l’illegittimità è stato posto non su di un’area comune, ma a copertura di un’area scoperta annessa alla proprietà esclusiva del ricorrente ed a sua volta appartenente a quest’ultimo in regime di proprietà esclusiva. Quanto al diritto di veduta di cui si lamenta la violazione, lo stesso pertiene all’appartamento in proprietà esclusiva dell’attore, il che rende evidente l’inconferenza ai fini della decisione della controversia, del richiamo a quei precedenti, fatto da parte ricorrente a pag. 15 del ricorso, che invece attengono ad ipotesi in cui le opere asseritamente lesive del diritto di veduta erano state realizzate su di un’area comune. Atteso che, come rilevato dalla Corte d’Appello il conflitto si pone tra diritti spettanti alle proprietà esclusive dei contendenti, risulta non invocabile la diversa previsione di cui all’art. 1102 c.c., che attiene al concorrente godimento della cosa comune, la controversia deve avere la sua soluzione in base alla sola applicazione dell’art. 907 c.c., e ciò in conformità della giurisprudenza più recente di questa Corte, puntualmente richiamata anche dalla sentenza gravata. Ed, infatti, si è affermato che (Cass. n. 955/2013) il proprietario del singolo piano di un edificio condominiale ha diritto di esercitare dalle proprie aperture la veduta in appiombo fino alla base dell’edificio e di opporsi conseguentemente alla costruzione di altro condomino (nella specie, un pergolato realizzato a copertura del terrazzo del rispettivo appartamento), che, direttamente o indirettamente, pregiudichi l’esercizio di tale suo diritto, senza che possano rilevare le esigenze di contemperamento con i diritti di proprietà ed alla riservatezza del vicino, avendo operato già l’art. 907 c.c. il bilanciamento tra l’interesse alla medesima riservatezza ed il valore sociale espresso dal diritto di veduta, in quanto luce ed aria assicurano l’igiene degli edifici e soddisfano bisogni elementari di chi li abita (conf. ex multis Cass. n. 7269/2014; Cass. n. 1261/1997).”
Cass.Civ. sez. II ord 21 febbraio 2019 n. 5151 rel. Scarpa affronta un tema peculiare e di grande rilievo per il creditore che si aggiunge a promuovere esecuzione contro il Condominio.
La vicenda trae spunto da una articolata vicenda processuale: “Il Tribunale di Milano con sentenza del 22 maggio 2008 condannò il Condominio L. 220/2012 N. di via D, Milano, in persona dell’amministratore pro tempore G., al pagamento in favore di NM, G C e L C della somma di C 3.097,50, oltre accessori.
Sulla base di tale sentenza, NM, GC e LC il 19 settembre 2008 notificarono precetto alla U. I. S.p.a., nella qualità di amministratrice del Condominio L N di via D, Milano. U I. S.p.a. propose opposizione al precetto negando di essere mai stata amministratrice del Condominio L N. Il Tribunale di Milano, con sentenza n. 4323/2010, accolse l’opposizione e dichiarò nullo il precetto. La Corte d’Appello di Milano, con sentenza n. 3098/2014 del 5 agosto 2014, ha poi rigettato l’appello di NM, GC e LC, rilevando come U I S.p.a. avesse interesse a far accertare giudizialmente in sede di opposizione l’inesistenza della qualifica di amministratrice dell’intimato Condominio L N attribuitale nel precetto e dunque la sua estraneità al processo esecutivo.
NM, GC e LC hanno proposto ricorso articolato in due motivi: il primo per violazione o falsa applicazione degli artt. 81, 99, 100 e 183 c.p.c., specificando come unico soggetto intimato per il pagamento nell’atto di precetto fosse il Condominio L N, essendo poi erroneamente indicata nella relata di notifica la U I S.p.a. “in qualità di amministratore” del condominio stesso; il secondo motivo di ricorso denuncia, invece, la violazione degli artt. 145 e 160 c.p.c., quanto al perfezionamento della notifica del precetto ritenuta dalla Corte d’Appello, seppur eseguita nei confronti di soggetto privo di qualsiasi relazione col destinatario dell’atto. U I S.p.a. resiste con controricorso.”
La Corte di legittimità, con cristallina motivazione, ritiene contatto il ricorso: “Il primo motivo è fondato, rimanendo assorbito conseguentemente il secondo motivo. Una sentenza di condanna al pagamento di una somma nei confronti di un condominio di edifici costituisce, per consolidata interpretazione giurisprudenziale, titolo esecutivo relativo all’intero importo azionabile nei confronti del predetto condominio (cfr. ad es. Cass. Sez. 2, 14/10/2004, n. 20304; Cass. Sez. 6 – 3, 29/03/2017, n. 8150).
Nella specie, sulla scorta del titolo esecutivo contenuto nella sentenza del Tribunale di Milano del 22 maggio 2008, NM, G C e L C intimarono l’adempimento al Condominio L N di via D, Milano. Il precetto venne però notificato il 19 settembre 2008, a norma dell’art. 479, comma 3, c.p.c., alla U I S.p.a., nella qualità di amministratrice del Condominio L N. L’opposizione a precetto proposta il 9 ottobre 2008 dalla U I S.p.a. era così volta unicamente a far dichiarare la propria carenza di legittimazione passiva, per non aver mai rivestito il ruolo di amministratrice del Condominio L N attribuitole nella notificazione.
L’opposizione a precetto ex art. 615, comma 1, c.p.c. introduce un giudizio che vede come unico legittimato attivo il soggetto contro cui l’esecuzione è minacciata, nonché come unico legittimato passivo il creditore che ha intimato il precetto, ed ha come oggetto la contestazione del diritto della parte istante a procedere all’esecuzione forzata (Cass. Sez. 3, 13/11/2009, n. 24047; Cass. Sez. 3, 11/12/2002, n. 17630; Cass. Sez. 3, 23/06/1984, n. 3695).
L’opposizione in esame non venne proposta, allora, dal Condominio L N per lamentare che il precetto non indicasse il nome del proprio effettivo amministratore, oppure l’irregolarità della notificazione a soggetto diverso dal medesimo amministratore (cfr. Cass. Sez. 3, 06/07/2001, n. 9205).
Poiché l’amministratore, ai sensi dell’art. 1131 c.c., ha la rappresentanza sostanziale e processuale del condominio, nei limiti delle attribuzioni stabilite dall’art. 1130 c.c., il precetto relativo a titolo esecutivo formatosi nei confronti del medesimo condominio va notificato all’amministratore presso il suo domicilio privato, ovvero presso lo stabile condominiale, se vi esistano appositi locali dove si svolge l’attività gestoria.
Se dalla relazione di notifica risulti che il destinatario abbia negato la qualità di amministratore del condominio, e la parte istante non dimostri la sussistenza in capo al soggetto indicato dei poteri rappresentativi del condominio, deve ritenersi affetta da nullità la relativa notificazione, nullità da far valere con l’opposizione ai sensi dell’art. 617 c.p.c., salvo sanatoria del vizio per raggiungimento dello scopo ex art. 156, comma 3, c.p.c., in virtù della proposizione dell’opposizione da parte del condominio correttamente rappresentato dall’amministratore in carica (arg. da Cass. Sez. 3 , 16/10/2017, n. 24291; Cass. Sez. 6 – 3, 15/12/2016, n. 25900; Cass. Sez. 2, 07/07/2004, n. 12460).
Per quanto finora detto, va enunciato il seguente principio di diritto:la notifica del precetto intimato ad un condominio di edifici, eseguita nei confronti di persona diversa da quella che rivesta la carica di amministratore del condominio stesso, non può ritenersi idonea a far assumere al destinatario della notificazione stessa la qualità di soggetto contro cui l’esecuzione forzata è minacciata in proprio (essendo l’amministratore non il soggetto passivo del rapporto di responsabilità, quanto il rappresentante degli obbligati), con conseguente difetto di legittimazione dello stesso a proporre opposizione iure proprio, al solo fine di contestare – come avvenuto nella specie – di rivestire la qualifica di amministratore del condominio intimato di adempiere l’obbligo risultante dal titolo esecutivo.
Va, in definitiva, accolto il primo motivo di ricorso, va dichiarato assorbito il secondo motivo di ricorso, e la sentenza impugnata deve essere cassata. Non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, la causa può essere decisa nel merito, dichiarandosi inammissibile l’opposizione proposta dalla U I S.p.a. al precetto notificato da NM, G C e L C”
Cass.Civ. sez.VI ord. 17 gennaio 2019 n. 1186 rel. Scarpa si pronuncia su una fattispecie perculiare. affrontando funzione e natura dell rendiconto e la sua attitudine a ratificare l’attività svolta dall’amministratore uscente: “La Corte d’Appello di Roma ha confermato la pronuncia di primo grado del Tribunale di Rieti, che, dopo aver accolto la domanda del Condominio (OMISSIS) volta ad ottenere dal proprio ex amministratore R.S. la consegna della documentazione contabile-amministrativa riguardante il periodo del suo incarico gestorio negli anni 1992-1995, aveva comunque respinto l’ulteriore pretesa del Condominio (OMISSIS) diretta alla condanna di R.S. a restituire la somma di Euro 54.912,28. La Corte di Roma ha ritenuto provata, o altrimenti pacifica, la circostanza dell’incasso della somma di Euro 54.912,28 da parte del Condominio, ricavata da un’esecuzione immobiliare e versata sul conto corrente di gestione condominiale intestato all’amministratore. Secondo la sentenza impugnata, il teste G. aveva comunque dichiarato che tale importo era stato utilizzato per coprire le passività del Condominio per gli anni 1992, 1994 e 1995, come appariva pure dal “rendiconto importo funivia” e dal libro giornale.”
Il Condominio non si da per vinto e ricorre, senza successo, in cassazione, ove i giudici di legittimità osservano che: “Gli artt. 1130, 1130-bis (quest’ultimo introdotto dalla L. n. 220 del 2012, nella specie inapplicabile ratione temporis), art. 1135, n. 3, e art. 1137 c.c., regolamentano l’obbligo dell’amministratore del condominio di predisporre e di presentare il rendiconto condominiale annuale all’approvazione dell’assemblea; la competenza dell’assemblea in ordine alla verifica ed all’approvazione del rendiconto, concernente il bilancio consuntivo; i poteri dei singoli condomini relativi al controllo dell’operato dell’amministratore, che si sostanziano nella partecipazione e nel voto in assemblea e, eventualmente, nell’impugnazione delle deliberazioni. L’amministratore di un edificio condominiale è, quindi, tenuto a dare il conto della gestione alla fine di ciascun anno; l’assemblea dei condomini è legittimata a verificare e ad approvare il rendiconto annuale dell’amministratore; i condomini assenti o dissenzienti possono impugnare la deliberazione, che approva il rendiconto, rivolgendosi all’autorità giudiziaria nel termine di trenta giorni.
Se il rendiconto viene approvato, all’operato dell’amministratore il singolo condomino non può più rivolgere censure: questi può soltanto impugnare la deliberazione non per ragioni di merito, ma nei soli casi e secondo i modi fissati dall’art. 1137 c.c.. Per di più, l’approvazione assembleare dell’operato dell’amministratore e la mancata impugnativa delle relative deliberazioni precludono l’azione di responsabilità dello stesso per le attività di gestione dei beni e dei servizi condominiali (cfr. Cass. Sez. 2, 04/03/2011, n. 5254; Cass. Sez. 2, 20/04/1994, n. 3747).
L’assimilazione tra l’incarico di amministrazione condominiale e il mandato con rappresentanza ha comunque portato la giurisprudenza ad affermare, tra l’altro che, a norma dell’art. 1713 c.c., alla scadenza l’amministratore è tenuto a restituire ciò che ha ricevuto nell’esercizio del mandato per conto del condominio, vale a dire tutto ciò che ha in cassa, indipendentemente dalla gestione annuale alla quale le somme si riferiscono (Cass. Sez. 6-2, 17/08/2017, 20137; Cass. Sez. 2, 16/08/2000, n. 10815).
Dunque, il condominio (come avvenuto nel presente giudizio tra il Condominio (OMISSIS) e l’ex amministratore R.S.) può convenire l’amministratore cessato dall’incarico per ottenere sia la presentazione del bilancio sia la restituzione delle somme detenute dall’amministratore, ma spettanti al condominio. Poichè l’amministratore, come visto, è tenuto anno per anno a predisporre il bilancio preventivo ed a far approvare dall’assemblea il bilancio consuntivo, egli ogni anno, alla scadenza dell’esercizio, deve rispondere della sua gestione. In ogni caso, alla scadenza dell’incarico, l’amministratore deve restituire tutte le somme che detiene in cassa per conto del condominio.
Costituendo il rendiconto la principale fonte di prova di ogni rapporto mandato, ad esso deve farsi essenzialmente capo per accertare quanto l’amministratore abbia incassato e debba perciò restituire alla cessazione dell’incarico, dovendosi intendere l’obbligo di rendiconto comunque legittimamente adempiuto quando il mandatario abbia fornito la relativa prova attraverso i necessari documenti giustificativi non soltanto delle somme incassate e dell’entità e causale degli esborsi, ma anche di tutti gli elementi di fatto funzionali alla individuazione ed al vaglio delle modalità di esecuzione dell’incarico, onde stabilire (anche in relazione ai fini da perseguire ed ai risultati raggiunti) se il suo operato si sia adeguato, o meno, a criteri di buona amministrazione (cfr. Cass. Sez. 1, 23/04/1998, n. 4203; Cass. Sez. 3, 14/11/2012, n. 19991).
Nella specie, la Corte d’Appello, con apprezzamento di fatto spettante al giudice di merito e sindacabile in sede di legittimità nei soli limiti di cui all’art. 360 c.p.c., n. 5, ha accertato, sulla base del rendiconto prodotto, del libro giornale e delle deposizioni testimoniali, l’incasso della somma di Euro 54.912,28, il versamento di tale importo sul conto corrente utilizzato dall’amministratore per la gestione del Condominio (OMISSIS) e l’impiego della medesima provvista per coprire passività condominiale.
Lo stesso ricorrente espone in ricorso che la somma oggetto di lite venne incassata su un conto corrente bancario intestato al R. (non applicandosi alla vicenda in esame ratione temporis il vigente art. 1129 c.c., comma 7, introdotto dalla L. n. 220 del 2012), e da questo utilizzato proprio per la gestione del Condominio (OMISSIS), sicchè non ha senso dolersi di un mancato distinto atto di ritrasferimento dell’importo riscosso dall’amministratore sul conto condominiale in favore dei singoli condomini, restando piuttosto i rapporti tra amministratore e condominio disciplinati dalla ripartizione delle attribuzioni tra amministratore ed assemblea in ordine all’erogazione delle spese per le parti comuni, dal dovere di rendiconto annuale e dall’obbligo di restituzione di quanto rimanga in cassa alla cessazione dell’incarico.”
Una ponderosa pronuncia della corte di legittimità (Cass.Civ. sez.II ord. 19.2.2019 n. 4834 rel Criscuolo) affronta un tema peculiare, ovvero la nozione di parate finestrata ai fini del compito delle distanze.
i fatti: “Il condominio (omissis) conveniva in giudizio la Immobiliare Raffaella S.r.l., lamentando che la convenuta aveva realizzato sull’area denominata “(omissis) ” un fabbricato a confine con l’edificio condominiale, ma a distanza inferiore a quella di legge individuata nella previsione di cui al D.M. n. 1444 del 1968, art. 9. Il Tribunale di Milano – sezione distaccata di Legnano rigettava la domanda ma la Corte d’Appello di Milano, con la sentenza n. 2123 del 18 maggio 2015, in accoglimento del gravame del condominio condannava la società convenuta a demolire ed arretrare le porzioni del fabbricato H, compresi i balconi sulle medesime aggettanti sino a garantire il rispetto della distanza di metri 10 dal frontistante condominio, secondo le indicazioni contenute nella CTU alle pagg. da 15 a 19, nonché al risarcimento del danno che quantificava nell’importo di Euro 10.000,00. Rilevavano i giudici di appello che le risultanze della CTU avevano permesso di evidenziare che effettivamente il fabbricato realizzato dalla società appellata era posto a confine con l’edificio condominiale, dovendo quindi trovare applicazione l’art. 873 c.c. con il rinvio alle fonti integrative locali.
Tuttavia il potere normativo secondario degli enti locali trovava un limite nelle previsioni di cui al D.M. n. 1444 del 1968, emanato in applicazione dell’art. 41 quinquies della legge urbanistica come modificato dalla L. n. 765 del 1967, art. 17. Infatti, alla luce dell’elaborazione giurisprudenziale, tale norma, sebbene non direttamente applicabile, è però inderogabile da parte degli enti locali che devono conformarsi a quanto nella stessa prescritto, con l’ulteriore conseguenza che l’eventuale disciplina derogatoria contenuta negli strumenti urbanistici locali deve essere disapplicata, occorrendo assicurare il rispetto della distanza assoluta di metri 10 tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti. Per l’effetto, risultava erroneo quanto affermato dal Tribunale che aveva ritenuto di assicurare prevalenza alle previsioni delle NTA del PRG del Comune di Legnano, che invece non prescrivevano la detta distanza di metri 10 tra pareti finestrate. Pertanto, poiché la costruzione della società era da intendersi come edificio nuovo costruito in Zona Omogenea Speciale Piano Integrato di Intervento Area (omissis) , dalle risultanze della CTU emergeva che le pareti finestrate della convenuta si ponevano a distanza inferiore a metri 10 dalla facciata del fabbricato condominiale. Ciò imponeva quindi la condanna della società alla riduzione in pristino, con l’ordine di demolizione e/o arretramento sino alla distanza di metri 10. Infine, era reputata meritevole di accoglimento anche la domanda risarcitoria, sebbene limitata al solo danno subito temporaneamente dalla data della costruzione sino a quella in cui sarebbe stata eseguita la riduzione in pristino, danno equitativamente determinato nell’importo di Euro 10.000,00.”
La società ricorreva per cassazione, ma la corte di legittimità ha ritenuto i motivi non fondati: “Ed, invero, non può non rilevarsi che, come ammesso da parte della stessa ricorrente, sulla parete del fabbricato di cui è stata ordinata la demolizione ovvero l’arretramento sono collocate, oltre ad alcune aperture, di cui si discute se abbiano carattere di veduta oppure di semplici luci, anche dei balconi, dei quali si è tenuto conto ai fini del calcolo delle distanze (sul presupposto che non fossero dei meri sporti ornamentali), come confortato anche dalla lettura del dispositivo.
La tesi della ricorrente è che, perché possa invocarsi la previsione di cui al citato D.M. del 1968 n. 1444, lungo una delle pareti frontistanti debbano aprirsi delle finestre intese quali vedute, con la conseguenza che, essendo state apposte delle sbarre in corrispondenza delle finestre ivi allocate, che impediscono la possibilità di affaccio, diretto, laterale e/o obliquo, non si sarebbe più al cospetto di vedute, ma di semplici aperture lucifere, che appunto non rilevano ai fini della norma in esame.
Ritiene il Collegio che tuttavia l’interpretazione della norma de qua non possa che condurre alla conclusione secondo cui a connotare come finestrata una parete sia anche la presenza di balconi, e ciò in quanto trattasi di manufatti che assicurano la possibilità di esercitare la veduta, conformemente alla ratio che è sottesa alla previsione in esame.
In tal senso la giurisprudenza di questa Corte ha costantemente ribadito che (cfr. da ultimo Cass. n. 26383/2016), poiché nella disciplina legale dei “rapporti di vicinato” l’obbligo di osservare nelle costruzioni determinate distanze sussiste solo in relazione alle vedute, e non anche alle luci, la dizione “pareti finestrate” contenuta in un regolamento edilizio che si ispiri al D.M. n. 1444 del 1968, art. 9 – il quale prescrive nelle sopraelevazioni la distanza minima di dieci metri tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti non potrebbe che riferirsi esclusivamente alle pareti munite di finestre qualificabili come “vedute”, senza ricomprendere quelle sulle quali si aprono finestre cosiddette “lucifere” (conf. Cass. n. 6604/2012).
Deve quindi ritenersi che anche la presenza di balconi assicuri la possibilità di veduta (cfr. da ultimo Cass. n. 8010/2018, a mente della quale con riferimento ai balconi, rispetto ad ogni lato di questo si hanno una veduta diretta, ovvero frontale, e due laterali o oblique, a seconda dell’ampiezza dell’angolo), e che quindi la loro presenza sul fronte del fabbricato impone l’applicazione della norma alla quale hanno fatto riferimento i giudici di merito (si veda per la giurisprudenza amministrativa Cons. Stato 5/10/2015 n. 4628, che ha ribadito che per pareti finestrate si devono intendere unicamente le pareti munite di finestre qualificabili come vedute, senza ricomprendere in esse anche quelle sulle quali si aprono semplici luci, nonché T.A.R. L’Aquila, (Abruzzo), 20/11/2012, n. 788, che ha specificato che ai sensi del D.M. 2 aprile 1968, n. 1444, art. 9, e di tutti quei regolamenti edilizi locali che ad esso si richiamano, devono intendersi per “pareti finestrate”, non solo le pareti munite di “vedute”, ma più in generale tutte le pareti munite di aperture di qualsiasi genere verso l’esterno, quali porte, balconi, finestre di ogni tipo, bastando altresì che sia finestrata anche la sola parete che subisce l’illegittimo avvicinamento).
Ne consegue che, attesa la presenza di balconi lungo la parete dell’edificio della ricorrente, va esclusa la dedotta violazione di legge, mentre risulta priva del carattere della decisività la pretesa omessa disamina della circostanza che alcune delle aperture non consentano l’affaccio, trattandosi di affermazione che non tiene conto della necessaria rilevanza che invece assumono i balconi ai fini della presente vicenda. Né sussiste il dedotto vizio motivazionale, avendo la sentenza adeguatamente fatto richiamo alla presenza dei balconi lungo il fronte del fabbricato della società.
Il quarto motivo denuncia la nullità della sentenza per omessa pronuncia sulla domanda subordinata proposta dall’appellata con la conseguente violazione dell’art. 1123 c.p.c. e degli artt. 24 e 111 Cost.. Si deduce che la società nel corso del giudizio di merito ha richiesto, in via subordinata, che la condanna fosse limitata all’esecuzione delle opere necessarie a garantire il rispetto del D.M. n. 1444 del 1968, art. 9, mediante la trasformazione delle finestre in luci o mediante le altre opere che la Corte di Appello avesse voluto stabilire, con esclusione della demolizione parziale dell’edificio, ma tale richiesta non è stata in alcun modo presa in esame.
Anche tale motivo è destituito di fondamento. Ed, invero, deve in primo luogo farsi richiamo al costante orientamento di questa Corte secondo cui (cfr. Cass. n. 7809/2014) in tema di violazione delle distanze legali, non incorre in ultrapetizione il giudice che, richiesto dell’ordine di demolizione della costruzione, ne ordini il semplice arretramento, essendo la decisione contenuta nei limiti della più ampia domanda di parte, senza esulare dalla “causa petendi”, intesa come l’insieme delle circostanze di fatto poste a fondamento della pretesa (conf. Cass. n. 475/2002; Cass. n. 1411/1999). Nel caso in esame, assume tuttavia la ricorrente che aveva chiesto che la condanna, una volta riscontrata la violazione delle previsioni di cui al citato art. 9, fosse limitata alla sola adozione delle opere necessarie a garantire il rispetto della norma, con la trasformazione delle finestre in luci, ovvero delle altre opere che la Corte d’Appello avesse ritenuto di stabilire. Ed, invero, in disparte il difetto di specificità del motivo nella parte in cui, pur denunciando un error in procedendo omette di riprodurre con precisione il contenuto delle deduzioni difensive alle quali fa riferimento, e dalle quali si dovrebbe desumere la violazione dell’art. 112 c.p.c. (cfr. sul rispetto dell’art. 366 c.p.c., comma 1, n. 6 anche in caso di denuncia del vizio di cui all’art. 360 c.p.c., n. 4, Cass. S.U. n. 8077/2012), non ignora il Collegio che secondo la giurisprudenza di questa Corte (cfr. Cass. n. 9640/2006), allorquando il soccombente nel giudizio in tema di distanze per l’apertura di vedute e balconi impugni la sentenza del giudice di merito che lo abbia condannato alla demolizione dei propri balconi realizzati a confine in violazione dell’art. 905 cod. civ., deducendo che era sufficiente, ai fini del rispetto delle predette distanze, l’adozione di diversi specifici accorgimenti, deve affermarsi che l’eliminazione delle vedute abusive può essere realizzata non solo mediante la demolizione delle porzioni immobiliari per mezzo delle quali si realizza la violazione di legge lamentata, ma anche attraverso la predisposizione di idonei accorgimenti che impediscano di esercitare la veduta sul fondo altrui, come l’arretramento del parapetto o l’apposizione di idonei pannelli che rendano impossibile il “prospicere” e l’”inspicere in alienum” (conf. Cass. n. 2343/1995). Trattasi però di giurisprudenza che appare essenzialmente maturata nell’ambito della dedotta violazione delle distanze delle vedute, laddove nella vicenda in esame si dibatte in materia di distanze tra costruzioni, nella quale la presenza delle vedute è un presupposto fattuale per l’applicazione della più restrittiva norma di cui al menzionato art. 9. Inoltre, come si ricava dalla lettura del motivo, la società aveva chiesto adottarsi i rimedi alternativi per la trasformazione delle vedute in luci, ma ciò sul presupposto, confermato dalla lettura dei primi tre motivi, che non spiegassero alcuna rilevanza ai fini della decisione i balconi pur esistenti lungo la facciata dell’edificio, balconi che invece sono da ritenersi decisivi ai fini della nozione di parete finestrata. È il balcone in sé che legittima l’esercizio della veduta, avendone la sentenza impugnata disposto l’arretramento. L’assenza di qualsivoglia riferimento ai balconi nelle richieste subordinate della società esclude pertanto che possa riscontrarsi la detta violazione dell’art. 112 c.p.c.. 5. Il quinto motivo di ricorso denuncia la violazione sotto altro profilo del D.M. n. 1444 del 1968, art. 9 nonché dell’art. 113 c.p.c. e dell’art. 2058 c.c., nella parte in cui la sentenza gravata ha condannato la società a demolire tutta la parete finestrata, sebbene la stessa fronteggi una parete priva di finestre. Si assume che il condominio possa vantare solo il diritto alla chiusura delle finestre ma non anche alla demolizione dell’intera parete. Il motivo è privo di fondamento. Questa Corte ha avuto modo anche di recente di ribadire il principio per il quale (Cass. n. 5017/2018) è illegittima una previsione che imponga il rispetto di una distanza minima di dieci metri tra pareti soltanto per i tratti dotati di finestre, con esonero di quelli ciechi, in quanto il D.M. n. 1444 del 1968, art. 9 detta disposizioni inderogabili da parte dei regolamenti locali in tema di limiti di densità, altezza, e distanza fra i fabbricati, destinate a disciplinare le distanze tra costruzioni e non tra queste e le vedute. Ad avviso del Collegio la tesi della ricorrente non può essere condivisa in quanto contrasta con l’interpretazione che delle norme in esame è stata in passato offerta dal giudice di legittimità. Va in primo luogo richiamato che costituisce opinione consolidata quella secondo cui (cfr. ex multis Cass. n. 20574/2007) ai fini dell’osservanza delle distanze legali, ove sia applicabile il D.M. n. 1444 del 1968 in quanto recepito negli strumenti urbanistici, l’obbligo del rispetto della distanza minima assoluta di dieci metri tra pareti finestrate di edifici antistanti, deve essere applicato anche nel caso in cui una sola delle pareti che si fronteggiano sia finestrata, atteso che la norma in esame è finalizzata alla salvaguardia dell’interesse pubblico-sanitario a mantenere una determinata intercapedine tra gli edifici che si fronteggiano, quando uno dei due abbia una parete finestrata. Le Sezioni Unite sono intervenute sul punto ed hanno avuto modo di precisare (cfr. Cass. S.U. n. 14953/2011) che, attesa l’idoneità del citato art. 9 a dar vita a disposizioni in tema di limiti inderogabili di densità, altezza e distanza tra i fabbricati destinate a prevalere sulle contrastanti previsioni dei regolamenti locali successivi, ai quali si sostituiscono per inserzione automatica, non è legittima una previsione regolamentare che imponga il rispetto della distanza minima di dieci metri tra pareti finestrate soltanto per i tratti dotati di finestre, con esonero di quelli ciechi. Come peraltro chiarito anche in motivazione da Cass. n. 15529/2015, ai fini della corretta applicazione dei principi affermati dalle Sezioni Unite, deve ribadirsi che la norma è destinata a disciplinare le distanze tra le costruzioni e non tra queste e le vedute, in modo che sia assicurato un sufficiente spazio libero, che risulterebbe inadeguato se comprendesse soltanto quello direttamente antistante alle finestre in direzione ortogonale, con esclusione di quello laterale: ne conseguirebbe la facoltà per i Comuni di permettere edificazioni incongrue, con profili orizzontali dentati a rientranze e sporgenze, in corrispondenza rispettivamente dei tratti finestrati e di quelli ciechi delle facciate. Ne consegue che assume carattere preminente, nel calcolo delle distanze, la parete munita di finestre, nel suo sviluppo ideale verticale od orizzontale rispetto alla frontistante facciata e non già la reciproca posizione delle finestre in entrambe le superfici aperte. Trattasi di conclusione che appare del tutto coerente con quanto in precedenza affermato, e cioè che (cfr. Cass. n. 8383/1999) ai fini dell’applicazione della norma in esame è del tutto irrilevante che una sola delle pareti fronteggiantesi sia finestrata e che tale parete sia quella del nuovo edificio o dell’edificio preesistente, o che si trovi alla medesima o a diversa altezza rispetto all’altra, atteso che (cfr. Cass. n. 11404/1998) il regolamento edilizio che impone una distanza minima tra pareti finestrate di edifici fronteggiantisi, deve esser osservato anche se dalle finestre dell’uno non è possibile la veduta sull’altro perché la “ratio” di tale normativa non è la tutela della privacy, bensì il decoro e sicurezza, ed evitare intercapedini dannose tra pareti. Va pertanto data continuità al principio già sostenuto da questa Corte, anche prima dell’intervento delle Sezioni Unite del 2011 sopra ricordato, che peraltro si limita a rafforzarne la correttezza, secondo cui (cfr. Cass. n. 13547/2011) ai fini dell’applicazione della norma in esame è sufficiente che le finestre esistano in qualsiasi zona della parete contrapposta ad altro edificio, ancorché solo una parte di essa si trovi a distanza minore da quella prescritta, sicché il rispetto della distanza minima è dovuto anche per i tratti di parete che sono in parte privi di finestre (conf. Cass. n. 5741/2008, a mente della quale, essendo “ratio” della norma non la tutela della riservatezza, bensì quella della salubrità e sicurezza, la medesima va applicata indipendentemente dall’altezza degli edifici antistanti e dall’andamento parallelo delle pareti di questi, purché sussista almeno un segmento di esse tale che l’avanzamento di una o di entrambe le facciate medesime porti al loro incontro, sia pure per quel limitato segmento). Sempre in senso conforme si veda, con specifico riferimento alle fattispecie esaminate, Cass. n. 4715/2001, che ha ritenuto applicabile l’art. 7 del P.R.G. di Viterbo, con formulazione identica al D.M. n. 1444 del 1968, art. 9, laddove gli edifici per cui è causa si fronteggiavano con una parete finestrata ed uno spigolo di muro, nonché Cass. n. 9207/1991, la cui massima recita a favore dell’applicazione dell’art. 9 sempre che le finestre esistano in qualsiasi zona della parete contrapposta ad altro edificio, ed ancorché solo una parte di essa si trovi a distanza minore da quella prescritta (la vicenda riguardava fabbricati frontistanti solo per un tratto di metri 0,82 dell’uno ed entrambi con pareti prive di finestre nelle rispettive parti contrapposte, avendo la Corte confermato la correttezza della decisione dei giudici di appello che avevano disposto l’arretramento del nuovo corpo di fabbrica fino a ripristinare la distanza di dieci metri, limitatamente al predetto tratto di metri 0,82).”
E’ quanto, condivisibilmente, statuisce Trib. Savona 20.1.2019: “Destituita di fondamento appare la prima censura avente ad oggetto la nullità della delibera assembleare “per omessa redazione del verbale di assemblea e o sua incompletezza” risultando effettivamente redatto il verbale nel corso dell’ assemblea con l’ indicazione delle delibere assunte.
In assenza di riscontri contrari da parte dell’ attore, invero, significative al riguardo appaiono le dichiarazioni rese dal teste S. (cfr. verbale di udienza: “S.S.M. …agente immobiliare, sono il marito della signora E.B., amministratrice del Comprensorio Le Mimose …ero presente all’assemblea dell’8.7.2017: preciso che faccio parte dello studio associato E.S. per cui sono sempre presente alle riunioni di tutti i condomini di cui mia moglie è amministratrice anche se, in genere -. come anche nell’assemblea in oggetto – la mia presenza non viene messa a verbale; confermo che quanto contenuto nel verbale della detta assemblea – verbale che mi si rammostra -corrisponde a quanto dichiarato dalle parti presenti all’assemblea; aggiungo che fui presente dall’inizio alla fine della riunione. Adr: il verbale è stato scritto da mia moglie, che fungeva da segretario, su computer nel corso dell’assemblea; aggiungo che prima di iniziare venne chiesto ai rappresentanti di schiera – F.A.L., S. ed O. – se si poteva procedere con la scrittura a computer e tutti e tre si sono detti d’accordo; il verbale è stato poi riletto sempre da mia moglie punto per punto prima di procedere ai successivi punti all’ordine del giorno; nessuno dei rappresentanti di schiera ha manifestato opposizione mano a mano che veniva letto il verbale; a fine assemblea il verbale venne stampato, non mi ricordo se alla presenza o meno dei condomini; comunque alcuni giorni dopo il F.A.L., che ne aveva fatto richiesta, venne a ritirarne copia in studio da noi; il Presidente di detta assemblea, signor M.O., è andato via alla fine dell’assemblea senza però fermarsi a sottoscrivere il verbale: preciso che l’assemblea fu piuttosto lunga e l’O. disse che doveva andare via; il verbale mi pare sia stato sottoscritto il giorno dopo ovvero due giorni dopo l’assemblea; per quanto ricordo, la copia del verbale che venne data a F.A.L. non era ancora stata firmata dal Presidente”).
Con riferimento alle questioni oggetto di causa, tale redazione appare congrua posto che il verbale deve essere redatto in forma sintetica, non deve necessariamente contenere le dichiarazioni dei partecipanti e che anche l’ omessa sottoscrizione, peraltro presente ai fini di causa, non costituisce causa di annullabilità della delibera (cfr. edite entrambe su Banca Dati Giuffrè):
– Corte appello Milano, 18/09/1992: “Il processo verbale che ex art. 1136 u.c. c.c. deve essere redatto e trascritto nel registro tenuto dall’amministratore, ha la funzione di documentare la valida costituzione dell’organo, la formazione e il contenuto della volontà condominiale espressa attraverso le assunte delibere, sì che non sussiste alcun obbligo “ex lege” e, specularmente, alcun diritto dei condomini a veder riprodotti nel verbale ogni loro osservazione, richiesta o dichiarazione che esuli dai suddetti contenuti”.
– Cassazione civile sez. VI, 16/11/2017, n.27163: “L’omessa sottoscrizione del verbale dell’assemblea condominiale ad opera del presidente non costituisce causa di annullabilità della delibera, non esistendo – neppure a seguito della novella introdotta dalla l. n. 220 del 2012 – alcuna disposizione che prescriva, a pena di invalidità, tale adempimento, dovendosi presumere che l’organo collegiale agisca sotto la direzione del presidente ed assolvendo la sottoscrizione del verbale unicamente la funzione di imprimere ad esso il valore probatorio di scrittura privata con riguardo alla provenienza delle dichiarazioni dai sottoscrittori. (Nella specie, la S.C. ha cassato la decisione di merito che, in presenza di una clausola regolamentare impositiva dell’obbligo di nomina di un presidente dell’assemblea, aveva ritenuto invalido il verbale della riunione privo della sottoscrizione del presidente nominato, sebbene redatto sotto la direzione del medesimo)”.
E’ onere di colui che impugna la delibera su tale assunto fornire la c.d. prova di resistenza, ovvero che la decisione sarebbe stata diversa escludendo il voto del soggetto in conflitto.
La vicenda processuale: ” La Corte d’Appello di Milano con sentenza 11.9.2017, rigettando l’appello proposto dalla condomina T.M. nei confronti del Condominio di (OMISSIS), ha confermato la sentenza di primo grado (n. 5925/14 del locale Tribunale) che aveva ritenuto valida la Delib. 29 settembre 2011 – impugnata dalla T. – con cui si era stabilito di adottare, per il riparto spese inerenti al lastrico solare (punto n. 1 dell’o.d.g.), il criterio previsto dall’art. 1126 c.c..
Per giungere a tale conclusione la corte territoriale, per quanto di stretto interesse in questa sede, così motivato:
– che contrariamente a quanto affermato dall’appellante, il verbale assembleare del 7.10.1998 elencava solo i termini per una futura transazione da stipulare con atto autonomo, ma non conteneva alcuna assunzione di obblighi da parte dell’allora proprietario del terzo piano (arch. M.) dell’immobile circa la manutenzione a suo esclusivo carico del terrazzo ed in ogni caso, in mancanza di trascrizione o recepimento nell’atto di vendita, non era idonea a trasmettersi agli aventi causa;
– che la lettera 12.3.2009 a firma dei condomini S.- V. (aventi causa dal M.) non solo era incompleta (mancando la missiva di riferimento) ma in ogni caso era inidonea a costituire una obbligazione a carico dei proprietari del terzo piano mancando la sottoscrizione di tutti i proprietari;
– che, come rilevato anche dal primo giudice, non ricorreva nessun conflitto di interessi rispetto alla condomina S. partecipante alla formazione del quorum deliberativo.”
il principio espresso dalla Cassazione: “Con il terzo ed ultimo motivo la ricorrente, dolendosi della ritenuta esclusione del conflitto di interessi in capo alla condomina S. (che aveva preso parte alla votazione), denunzia, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti evidenziando la mancata considerazione dell’interesse di tutto il Condominio al rispetto della precedente delibera assunta nel 1998 e, soprattutto, del contratto di transazione.
Tale motivo è inammissibile per difetto di interesse concreto.
Secondo un generalissimo principio di diritto, ripetutamente affermato da questa Corte, il ricorso per cassazione presuppone sempre un interesse concreto perchè nel rispetto dei principi di economia processuale, di ragionevole durata del processo e di interesse ad agire, l’impugnazione non tutela l’astratta regolarità dell’attività giudiziaria ma mira ad eliminare il concreto pregiudizio subito dalla parte (v. tra le tante, Sez. 1 -, Sentenza n. 19759 del 09/08/2017 Rv. 645194; Sez. 3, Sentenza n. 26157 del 12/12/2014 Rv. 633693).
Nel caso in esame, la ricorrente avrebbe dovuto innanzitutto fornire la cd. “prova di resistenza” dimostrando cioè che senza il voto della condomina S. l’esito della delibera sarebbe stato diverso, ma ciò non è dato riscontrare nè in ricorso nè in memoria (e anzi il Condominio sostiene proprio il contrario: v. pag. 19), sicchè è sterile interrogarsi ancora sulla sussistenza di un conflitto di interesse della citata condomina.”
la Corte di legittimità (Cass.Civ. sez. VI 8 febbraio 2019 n. 3891) riprende principi noti e chiarisce, in una sintetica motivazione, come il committente abbia un ampio margine di valutazione in ordine al nesso causale fra difetto e opera realizzata dall’appaltatore e che, tuttavia, il termine annuale per la denunzia derivi dalla effettiva conoscenza di tale nesso; tale consapevolezza può derivare all’esito di consulenza tecnica può anche sussistere prima di tale accertamento: competerà a chi eccepisce l’intervenuta prescrizione fornire adeguata prova sul punto.
“La Corte di appello ha statuito che andava condiviso il granitico orientamento giurisprudenziale sulla decorrenza del termine prescrizionale dal momento in cui il danneggiato acquisisce un grado apprezzabile di conoscenza oggettiva non solo della grave entità ma soprattutto delle cause tecniche al fine di individuarne le responsabilità e solo dalla ctu in via preventiva erano posti in evidenza i difetti, per cui, decorrendo dal deposito dell’elaborato il termine prescrizionale, l’azione ex art. 1669 cc era tempestiva.
La ricorrente denunzia, col primo motivo, violazione dell’art 1669 c.c., e dell’art. 115 c.p.c., perchè la conoscenza dei vizi risaliva ad una precedente raccomandata e l’atp nulla aveva aggiunto a detta conoscenza; col secondo motivo violazione dell’art. 2697 c.c. e dell’art. 115 c.p.c. per la mancata prova dei difetti costruttivi.
In ordine al primo motivo si osserva:
La giurisprudenza di questa Corte ha ritenuto tempestiva la denunzia successiva ad una CTU che accerti il vizio.
L’identificazione degli elementi conoscitivi necessari e sufficienti onde possa individuarsi la “scoperta” del vizio ai fini del computo dei termini deve effettuarsi con riguardo tanto alla gravità dei vizi quanto al collegamento causale di essi con l’attività espletata, sì che, non potendosi onerare il danneggiato di proporre senza la dovuta prudenza azioni generiche a carattere esplorativo o comunque suscettibili di rivelarsi infondate, la conoscenza completa, idonea a determinare il decorso del termine, dovrà ritenersi conseguita, in assenza di convincenti elementi contrari anteriori, solo all’atto dell’acquisizione d’idonei accertamenti tecnici; per il che, nell’ipotesi di gravi vizi la cui entità e le cui cause, a maggior ragione ove già oggetto di contestazioni tra le parti, abbiano, anche per ciò, rese necessarie indagini tecniche, è consequenziale ritenere che una denunzia di gravi vizi possa implicare un’idonea ammissione di valida scoperta degli stessi tale da costituire il dies a quo per la decorrenza del termine ed, a maggior ragione, tale da far supporre una conoscenza dei difetti di tanto antecedente da implicare la decadenza, solo quando, in ragione degli effettuati accertamenti, risulti dimostrata la piena comprensione dei fenomeni e la chiara individuazione ed imputazione delle loro cause, per l’un effetto, alla data della denunzia e, per l’altro, a data ad essa convenientemente anteriore (cfr. Cass. 9.3.99 n. 1993, 18.11.98 n. 11613, 20.3.98 n. 2977, 94 n. 8053).
Ciò non significa, come pure ha evidenziato questa Corte con decisioni del tutto coerenti con i principi sopra richiamati, che il ricorso ad un accertamento tecnico possa giovare al danneggiato quale escamotage onde essere rimesso in termini quando dell’entità e delle cause dei vizi avesse già avuta idonea conoscenza, ma solo che compete al giudice del merito accertare se la conoscenza dei vizi e della loro consistenza fosse stata tale da consentire una loro consapevole denunzia prima ed una non azzardata iniziativa giudiziale poi, anche in epoca precedente, pur senza l’ulteriore supporto del parere d’un perito (cfr. Cass. 9.3.99 n. 1993, 2.9.92 n. 1016).
Solo la certezza oggettiva dei vizi legittima la denunzia.”
E’ quanto ha stabilito Trib. Potenza 29/01/2019, n.100 con riferimento ad opere realizzate da alcuni condomini su suolo comune:
“In tema di realizzazione su parti comuni dell’edificio di opere da parte di alcuni dei comproprietari, non può trovare applicazione la norma dettata dall’articolo 936 c.c., che disciplina l’ipotesi di costruzione con materiali propri su suolo altrui ad opera di terzi. La disciplina applicabile deve essere individuata, invece, nell’articolo 1120 secondo comma c.c.(innovazioni), il quale, in tema di condominio di edifici, stabilisce che sono vietate le innovazioni che possono recare pregiudizio alla stabilità o alla sicurezza del fabbricato, che ne alterino il decoro architettonico o che rendano talune parti comuni dell’edificio inservibili all’uso o al godimento anche di un solo condomino. In proposito, ciascun condomino leso nel godimento e nell’uso della cosa comune interessata dalla innovazione vietata posta in essere da un altro condomino è legittimato ad agire in giudizio nei confronti del condomino o dei condomini autori della immutazione vietata al fine di ottenere, previo riconoscimento del diritto concorrente vantato pro quota sulla res comune, la rimessione in pristino dello stato dei luoghi.”
Pronuncia che desta più di una perplessità non tanto nella esclusione della operatività dell’art. 936 c.c., con cui si può certamente concordare, quanto per il richiamo all’art. 1120 cod.civ., che riguarda interventi deliberati dalla assemblea mentre nel caso disp.att. cod.civ. epica l’iniziativa del singolo che abbia ad oggetto la cosa comune deve piuttosto ascritta alla disciplina dell’art. 1102 cod.civ.
Il Tribunale di Torino, con una ponderosa sentenza in data 29 gennaio 2019 n. 429, ribadisce principi già espressi dalla Corte di legittimità, evidenziando come – ove ne sussistano i presupposti e non si sia incorsi nelle diverse decadenze – l’azione per gravi vizi ex art 1669 cod.civ. e quella contrattuale ai sensi dell’art. 1667 cod.civ. possano essere proposte cumulativamente.
Il Giudice piemontese sottolinea anche come l’eccezione relativa alla decadenza ex art 1667 cod.civ. non sia rilevabile d’ufficio e che, pertanto, l0’appaltatore che si costituisca tardivamente, ovvero non rispettando il termine di cui all’art. 167 cod.proc.civ. , non sia legittimato a farla valere.
“Anche se superfluo, si precisa che questo giudice non condivide tale ragionamento perché la domanda svolta è certamente proponibile a norma dell’art. 1668 e 1669 c.c. ed è invece inconferente il richiamato agli artt. 2931 c.c. e 612 c.p.c. svolto dalla difesa di parte convenuta posto che la controparte non ha formulato soltanto una domanda di “facere”.
In merito alla qualificazione della domanda, si precisa che la Corte di Cassazione ha statuito che “i gravi difetti che, ai sensi dell’art. 1669 c.c., fanno sorgere la responsabilità dell’appaltatore nei confronti dei committente e dei suoi aventi causa consistono in quelle alterazioni che, in modo apprezzabile, riducono il godimento del bene nella sua globalità, pregiudicandone la normale utilizzazione, in relazione alla sua funzione economica e pratica e secondo la sua intrinseca natura. A tal fine, rilevano pure vizi non totalmente impeditivi dell’uso dell’immobile, come quelli relativi all’efficienza dell’impianto idrico o alla presenza di infiltrazioni e umidità, ancorché incidenti soltanto su parti comuni dell’edificio e non sulle singole proprietà dei condomini” (Cass. civ., Sez. II, 4 ottobre 2018, n. 24230; Id., Sez. II, 3 gennaio 2013, n. 84, nella quale si era parimenti sostenuto che “i gravi difetti di costruzione che danno luogo alla garanzia prevista dall’art. 1669 cod. civ. non si identificano necessariamente con vizi influenti sulla staticità dell’edificio, ma possono consistere in qualsiasi alterazione che, pur riguardando soltanto una parte condominiale, incida sulla struttura e funzionalità globale dell’edificio, menomandone il godimento in misura apprezzabile, come nell’ipotesi di infiltrazione d’acqua e umidità nelle murature del vano scala, causata dalla non corretta tecnica di montaggio dei pannelli di copertura).
Per tali ragioni non si condivide la tesi espressa dalla difesa di parte convenuta secondo cui il disposto di cui all’art. 1669 c.c. non può trovare applicazione alla fattispecie in esame.
Peraltro, il Supremo Collegio ha altresì chiarito che “non sussiste incompatibilità tra gli artt. 1667 e 1669 c.c., potendo il committente di un immobile che presenti “gravi difetti” invocare, oltre al rimedio risarcitorio del danno (contemplato soltanto dall’art. 1669 c.c.), anche quelli previsti dall’art. 1668 c.c. (eliminazione dei vizi, riduzione del prezzo, risoluzione del contratto) con riguardo ai vizi di cui all’art. 1667 c.c., purché non sia incorso nella decadenza stabilita dal comma secondo di quest’ultimo, dovendosi ritenere che, pur nella diversità della natura giuridica delle responsabilità rispettivamente disciplinate dalle anzidette norme (l’art. 1669 c.c., quella extracontrattuale, l’art. 1667 c.c., quella contrattuale), le relative fattispecie si configurino l’una (l’art. 1669 c.c.) come sottospecie dell’altra (art. 1667 c.c.), perché i “gravi difetti” dell’opera si traducono inevitabilmente in “vizi” della medesima, sicché la presenza di elementi costitutivi della prima implica necessariamente la sussistenza di quelli della seconda, continuando ad applicarsi la norma generale anche in presenza dei presupposti di operatività di quella speciale, così da determinare una concorrenza delle due garanzie, quale risultato conforme alla “ratio” di rafforzamento della tutela del committente sottesa allo stesso art. 1669 c.c.” (Cass. civ., Sez. I, 19 gennaio 2016, n. 815).
Anche a voler ritenere applicabile il disposto di cui all’art. 1667 c.c., si puntualizza che “la decadenza del committente dall’azione di garanzia per vizi dell’opera, prevista dall’art. 1667 c.c. non è rilevabile d’ufficio” (Cass. civ., Sez. II, 11 novembre 1988, n. 6077) e deve essere eccepita dal convenuto con la comparsa di costituzione in giudizio a norma dell’art. 167, comma secondo, c.p.c. (cfr Cass. civ., Sez. II, 19 ottobre 2012, n. 18078; nonché l’ordinanza n. 5931/2016 della Sezione IV).
Nella fattispecie, il convenuto si è tardivamente costituito in giudizio e pertanto l’eccezione di decadenza dalla denuncia dei vizi non può essere esaminata.
Visto che non era stata eccepita la relativa decadenza nei termini di legge è del tutto irrilevante la giurisprudenza richiamata dalla difesa di parte convenuta in comparsa conclusionale in tema di onere della prova della tempestività della denuncia (condizione dell’azione).
Come noto, in tema di prova dell’inadempimento di una obbligazione, “il creditore che agisca per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero per l’adempimento deve soltanto provare la fonte (negoziale o legale) del suo diritto ed il relativo termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell’inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto è gravato dell’onere della prova del fatto estintivo dell’altrui pretesa, costituito dall’avvenuto adempimento, ed eguale criterio di riparto dell’onere della prova deve ritenersi applicabile al caso in cui il debitore convenuto per l’adempimento, la risoluzione o il risarcimento del danno si avvalga dell’eccezione di inadempimento ai sensi dell’art. 1460 cod. civ.” (cfr Cass. civ., Sez. III, 20 gennaio 2015, n. 826; Id., Sez. I, 15 luglio 2011, n. 15659).
Con riferimento al contratto di appalto, si è chiarito che “le disposizioni speciali dettate dal legislatore attengono essenzialmente alla particolare disciplina della garanzia per le difformità ed i vizi dell’opera, assoggettata ai ristretti termini decadenziali di cui all’art. 1667 c.c., ma non derogano al principio generale che governa l’adempimento del contratto con prestazioni corrispettive, il quale comporta che l’appaltatore, il quale agisca in giudizio per il pagamento del corrispettivo convenuto, abbia l’onere – allorché il committente sollevi l’eccezione di inadempimento di cui al terzo comma di detta disposizione – di provare di aver esattamente adempiuto la propria obbligazione e, quindi, di aver eseguito l’opera conformemente al contratto ed alle regole dell’arte” (Cass. civ., Sez. II, 20 gennaio 2010, n. 936).”
