mediazione ed opposizione a decreto ingiuntivo: una tesi innovativa.

La afferma il Tribunale di Pavia che, con ordinanza 9 marzo 2017, ha stabilito – dissentendo dall’orientamento della cassazione – che, in caso di opposizione a decreto ingiuntivo in cui sia stata negata la provvisoria esecutorietà, il giudice può disporre la mediazione stabilendo che sia l’opposto a dover dare formale inizio al procedimento e che – ove ciò non avvenga – verrà dichiarata l’improcedibilità della opposizione e revocato il decreto.

Con lo stesso provvedimento il Tribunale lombardo ha anche ordinato che al procedimento di mediazione partecipi un terzo che non è parte del processo, ma dalla cui posizione può dipendere l’esito positivo della mediazione e che il mediatore debba verbalizzare al primo incontro le ragioni che impediscono la prosecuzione della mediazione.

“Considerato che la mediazione è una procedura informale che consente, con l’accordo delle parti, di chiamare in mediazione anche soggetti diversi da quelli coinvolti nel giudizio, specie se con la loro partecipazione a quella procedura essi possono oggettivamente aiutare le parti processuali nella ricerca di una soluzione amichevole della causa in corso e, nel contempo, prevenire la formazione di ulteriore contenzioso giudiziario, rispetto al quale la definizione giudiziale della presente opposizione sarebbe l’antecedente logico;

Valutato preliminarmente che la parte onerata dell’avvio della procedura di mediazione, come stabilito da Cass. 24629/15, sarebbe normalmente l’opponente e che il mancato avvio della mediazione determinerebbe la sanzione della conferma del decreto, ex art. 653, co. 1, cpc;

Ritenuto tuttavia che, da un lato, con ordinanza del 17.09.2015 non era concessa la provvisoria esecuzione del decreto di consegna della documentazione fideiussoria, emesso in sede monitoria e, dall’altro, che residua al magistrato la discrezionalità, da applicare nel caso di specie, di ritenere più opportuno porre l’onere dell’avvio in capo al convenuto opposto, dissentendo motivatamente da quanto stabilito dalla citata Cass 24629/15, che non aveva mai preso in considerazione la pur rilevante distinzione tra decreti ingiuntivi ai quali è concessa la provvisoria esecuzione (che da una prima valutazione possono apparire fondati) e decreti ai quali tale provvisoria esecuzione è stata negata (che da una prima valutazione possono invece apparire infondati), come appunto verificatosi nella specie;

Ritenuto infine che per imprescindibili motivi di organizzazione del ruolo, l’udienza di precisazione conclusioni, già programmata per il 9.03.2017 deve necessariamente essere rinviata al 2018;

Ciò premesso, visto l’art. 5, co. 2, D.Lgs. 28/2010, dispone Che le parti partecipino a una procedura di mediazione, invitando la parte più diligente ad avviare la procedura ma ponendo l’onere formale dell’avvio in capo al convenuto opposto, avvisandolo che in difetto la sua domanda di merito sarà dichiarata improcedibile e il decreto sarà revocato;

Viste le particolarità del presente giudizio, si invita la parte che avvia la procedura di mediazione a convocare avanti al mediatore sia la controparte processuale che il terzo, debitore principale, dal quale dipende, secondo le prospettazioni della banca opponente, l’impossibilità giuridica di produrre la documentazione chiesta dall’opposto con l’ingiunzione di pagamento;

Ritenuto che il regolare ed effettivo svolgimento della mediazione sarà condizione di procedibilità del giudizio, si avvisa che non sarà considerata soddisfatta la condizione con un mero incontro preliminare tra i difensori delle parti e il mediatore, essendo all’uopo necessaria la personale presenza delle parti o di loro procuratori ad negotia, muniti del potere di concludere l’accordo;

Si invitano le parti, ove una di esse dichiarasse la propria impossibilità di partecipare o di proseguire nella mediazione oltre il primo incontro, e ove in tale eventualità non fosse disposto un rinvio per consentirle di partecipare, a chiedere che il mediatore verbalizzi quali ostacoli oggettivi impediscono la partecipazione al primo incontro o si frappongono alla prosecuzione della mediazione oltre il primo incontro. Tale verbalizzazione non sarà considerata in violazione della riservatezza, riportando elementi valutabili ai fini delle decisione, ex art. 116, co. 2, cpc.”

© massimo ginesi 31 marzo 2017

mediazione: giurisprudenza di merito sempre più rigida sull’obbligo di partecipazione personale.

Una articolata sentenza del Tribunale di Pavia del 20 gennaio 2017  aderisce al sempre più diffuso orientamento dei giudici di merito sull’obbligo di partecipazione personale della parte al procedimento, pena l’improcedibilità del giudizio ove ciò non avvenga.
Le conseguenze sono particolarmente gravi, come nel caso di specie, ove è stata dichiarata improcedibile l’opposizione a decreto ingiuntivo poichè l’opponente non ha preso parte alla mediazione demandata dal giudice, limitandosi a comunicare i motivi di tale mancata partecipazione.

Il Tribunale ha ritenuto che  tale condotta fosse ingiustificata e risultasse avere conseguenze analoghe al mancato esperimento della mediazione, poichè la parte opponente “non partecipando al primo incontro avanti al mediatore  nella mediazione avviata dalla parte convenuta opposta – parte più diligente ma non onerata per legge – ha anch’essa posto in essere una inattività qualificata che determina il passaggio in giudicato del decreto opposto”

Afferma ancora il giudice lombardo che “se ne deve dedurre che l’opponente – onerato per legge dello svolgimento della mediazione, inteso non solo come avvio ma anche come corretta partecipazione – non ha voluto assolvere all’onere di realizzare la condizione di procedibilità, che si sostanzia nell’obbligo di iniziare e/o partecipare in modo attivo alla procura di mediazione, salvo il richiamo all’esistenza di ostacoli oggettivi che impediscono la sua partecipazione.”

Per il giudice la parte che ha solo mandato il difensore al primo incontro, incaricandolo di dichiarare che non intendeva aderire alla mediazione, ha così dimostrato di non con siderale la mediazione con sufficiente impegno e serietà; di ritenerla invece un mero e inutilmente costoso adempimento burocratico da assolvere con la semplice presenza avanti al mediatore del difensore munito di procura e per un semplice incontro informativo. Sintomo del comportamento della parte che, sottovalutando la mediazione, abusa invece del processo. Si ritiene che la sanzione applicabile nella specie, sia l’improcedibilità della domanda giudiziale, ex art. 5 comma 2 D.lgs 28/2010, intesa come domanda giudiziale che formula l’opponente verso i decreti ingiuntivi opposti”

La sentenza è assai articolata e merita integrale lettura per l’ampia disamina dell’istituto della mediazione e delle ragioni sottese ad un orientamento così  rigido.

Non può tuttavia dettare perplessità una giurisprudenza che sembra sacrificare sull’altare delle esigenze di speditezza e deflazione il diritto di difesa e accesso alla giurisdizione che l’art. 24 Costituzione garantisce come presupposto fondamentale dell’organizzazione sociale.

© massimo ginesi 25 gennaio 2017