Massimario della Cassazione: il covid-19 sospende anche il termine di efficacia del precetto

Il Massimario della Suprema Corte ha elaborato una interessante relazione che affronta, con spirito critico, quella che lo stesso ufficio definisce “l’alluvionale legislazione urgente degli ultimi due mesi “

Quanto al termine di efficacia del precetto, dubbio che sfiorava tutti i difensori che nelle immediatezze della sospensione avevano magari faticosamente notificato atti di precetto ai debitori ed hanno poi visto limitare l’attività degli Unep ai soli atti urgenti, la Suprema Corte lo ritiene sospeso: “La sospensione dei termini opera poi per tutti gli atti processuali, compresi quelli necessari per avviare un giudizio di cognizione o esecutivo27 (atto di citazione o ricorso, ovvero atto di precetto), come per quelli di impugnazione (appello o ricorso per cassazione). 

Viene così espressamente confermato l’orientamento della S.C. a tenore del quale la nozione di “termine processuale”, secondo un’interpretazione costituzionalmente orientata, essendo espressione di un principio immanente nel nostro ordinamento, non può ritenersi limitata all’ambito del compimento degli atti successivi all’introduzione del processo, dovendo invece estendersi anche ai termini entro i quali lo stesso deve essere instaurato, purché la proposizione della domanda costituisca l’unico rimedio per la tutela del diritto che si assume leso”

Lo studio è interessante e merita integrale lettura

Relazione-Corte-Cassazione

© massimo ginesi 20 aprile 2020  

denunzia gravi vizi nell’appalto: il termine prescrizionale decorre dalla effettiva consapevolezza.

la Corte di legittimità (Cass.Civ. sez. VI 8 febbraio 2019  n. 3891) riprende principi noti e chiarisce, in una sintetica motivazione, come il committente abbia un ampio margine di valutazione in ordine al nesso causale fra difetto e opera realizzata dall’appaltatore e che, tuttavia, il termine annuale per la denunzia derivi dalla effettiva conoscenza di tale nesso; tale consapevolezza può derivare  all’esito di consulenza tecnica può anche sussistere  prima di tale accertamento: competerà a chi eccepisce  l’intervenuta  prescrizione fornire adeguata prova sul punto.

La Corte di appello ha statuito che andava condiviso il granitico orientamento giurisprudenziale sulla decorrenza del termine prescrizionale dal momento in cui il danneggiato acquisisce un grado apprezzabile di conoscenza oggettiva non solo della grave entità ma soprattutto delle cause tecniche al fine di individuarne le responsabilità e solo dalla ctu in via preventiva erano posti in evidenza i difetti, per cui, decorrendo dal deposito dell’elaborato il termine prescrizionale, l’azione ex art. 1669 cc era tempestiva.

La ricorrente denunzia, col primo motivo, violazione dell’art 1669 c.c., e dell’art. 115 c.p.c., perchè la conoscenza dei vizi risaliva ad una precedente raccomandata e l’atp nulla aveva aggiunto a detta conoscenza; col secondo motivo violazione dell’art. 2697 c.c. e dell’art. 115 c.p.c. per la mancata prova dei difetti costruttivi.

In ordine al primo motivo si osserva:

La giurisprudenza di questa Corte ha ritenuto tempestiva la denunzia successiva ad una CTU che accerti il vizio.

L’identificazione degli elementi conoscitivi necessari e sufficienti onde possa individuarsi la “scoperta” del vizio ai fini del computo dei termini deve effettuarsi con riguardo tanto alla gravità dei vizi quanto al collegamento causale di essi con l’attività espletata, sì che, non potendosi onerare il danneggiato di proporre senza la dovuta prudenza azioni generiche a carattere esplorativo o comunque suscettibili di rivelarsi infondate, la conoscenza completa, idonea a determinare il decorso del termine, dovrà ritenersi conseguita, in assenza di convincenti elementi contrari anteriori, solo all’atto dell’acquisizione d’idonei accertamenti tecnici; per il che, nell’ipotesi di gravi vizi la cui entità e le cui cause, a maggior ragione ove già oggetto di contestazioni tra le parti, abbiano, anche per ciò, rese necessarie indagini tecniche, è consequenziale ritenere che una denunzia di gravi vizi possa implicare un’idonea ammissione di valida scoperta degli stessi tale da costituire il dies a quo per la decorrenza del termine ed, a maggior ragione, tale da far supporre una conoscenza dei difetti di tanto antecedente da implicare la decadenza, solo quando, in ragione degli effettuati accertamenti, risulti dimostrata la piena comprensione dei fenomeni e la chiara individuazione ed imputazione delle loro cause, per l’un effetto, alla data della denunzia e, per l’altro, a data ad essa convenientemente anteriore (cfr. Cass. 9.3.99 n. 1993, 18.11.98 n. 11613, 20.3.98 n. 2977, 94 n. 8053).

Ciò non significa, come pure ha evidenziato questa Corte con decisioni del tutto coerenti con i principi sopra richiamati, che il ricorso ad un accertamento tecnico possa giovare al danneggiato quale escamotage onde essere rimesso in termini quando dell’entità e delle cause dei vizi avesse già avuta idonea conoscenza, ma solo che compete al giudice del merito accertare se la conoscenza dei vizi e della loro consistenza fosse stata tale da consentire una loro consapevole denunzia prima ed una non azzardata iniziativa giudiziale poi, anche in epoca precedente, pur senza l’ulteriore supporto del parere d’un perito (cfr. Cass. 9.3.99 n. 1993, 2.9.92 n. 1016).

Solo la certezza oggettiva dei vizi legittima la denunzia.”

© Massimo Ginesi 13 febbraio 2019

il termine concesso dal giudice per l’esperimento della mediazione non è reiterabile

Ove il giudice, rilevato che si tratta di materia sottoposta a procedimento obbligatorio di mediazione, abbia concesso alle parti termine per darvi corso, non potrà reiterarsi tale  facoltà ove le parti siano rimaste colpevolmente  inerti.

Si tratta di principio pacifico in giurisprudenza, riaffermato in recente sentenza del Tribunale di Massa 20 luglio 2018 n. 546.

Tribunale_massa_20luglio2018

copyright massimo ginesi 10 settembre 2018 

impugnazione delibera e mediazione obbligatoria: la domanda va comunicata a cura della parte entro il termine previsto dall’art. 1137 c.c.

E’ quanto stabilito in una recentissima sentenza dalla Corte di Appello di Genova (13 giugno 2018 n. 946), che ha confermato l’orientamento già espresso dal Tribunale della Spezia.

Ai sensi dell’art.5 co.6 D.Lgs.28/2010 la domanda di mediazione dal momento della sua comunicazione alle altre parti impedisce la decadenza.

Nella fattispecie – come ha osservato il Tribunale – la domanda di mediazione è stata depositata dagli attori in data 10.04.15, ma è stata comunicata dall’organismo di mediazione dopo il 29.04.15, quando il termine di trenta giorni di cui all’art.1137 C.C. era già ampiamente decorso.

Per la difesa degli appellanti l’effetto di impedire la decadenza dovrebbe collegarsi non già alla comunicazione, ma alla presentazione della domanda di mediazione. La presentazione della domanda – infatti – dipende dall’iniziativa del soggetto interessato ad impedire la decadenza, mentre la sua comunicazione al convenuto è demandata all’organismo di mediazione, che deve fissare la data del primo incontro, ed è sottratta pertanto all’ingerenza dell’istante.

L’assunto pur distaccandosi dal dato letterale sarebbe conforme ad una interpretazione costituzionalmente orientata della norma in esame ed al principio enunciato dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione e della stessa Corte Costituzionale, per cui l’effetto di impedire una decadenza si collega, di regola, al compimento da parte del soggetto interessato dell’attività necessaria ad avviare il procedimento di comunicazione alla controparte, non potendo farsi dipendere il rispetto del termine di decadenza dal compimento di attività indipendenti dall’iniziativa dell’istante. 

L’appello è infondato. Il Tribunale ha osservato giustamente che l’istante avrebbe potuto anche di propria iniziativa comunicare la domanda alla controparte in tempo utile ad evitare la decadenza.

Lo prevede l’art.8 del D.Lgs.28/10 per il quale la comunicazione della domanda di mediazione alla controparte può avvenire anche a cura della parte istante, e non necessariamente del mediatore: sicché la parte che intenda giovarsi degli effetti della domanda può rendersi attiva e diligente per effettuare nei termini la comunicazione.

La facoltà della parte istante di provvedere direttamente alla comunicazione della domanda – prevista espressamente dalla legge – salvaguarda l’interpretazione letterale della norma, secondo la quale gli effetti impeditivi della decadenza sono collegati alla comunicazione della domanda di mediazione, non già al suo deposito presso l’organismo prescelto. 

La difesa dell’appellante ha osservato in comparsa conclusionale che la decadenza in questione, di natura sostanziale, non essendo stata eccepita dalla controparte, non poteva essere rilevata d’ufficio dal giudice. Il rilievo è tardivo. Non essendo stato proposto tempestivamente come motivo di appello non può essere preso in considerazione per la decisione della causa. “

© massimo ginesi 14 giugno 2018 

art. 1669 cod.civ. – gravi vizi nell’appalto: la responsabilità del venditore, del direttore lavori e la nozione di grave difetto.

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Secondo  un orientamento ormai diffuso della giurisprudenza di legittimità, la disciplina dell’art. 1669 cod.civ. – che prevede una responsabilità decennale dell’appaltatore per i gravi difetti costruttivi – ha natura di ordine pubblico, in quanto volta a garantire la sicurezza  degli edifici, si applica, a determinate condizioni,  anche al venditore che ponga in commercio immobili di nuova costruzione e vede sempre più ampliati i limiti dei difetti che possono rientrare nel perimetro della norma.

Cass.Civ.sez. II, del 24 aprile 2018, n. 10048 compie una ampia disamina sul punto, spingendosi a valutare anche la responsabilità concorrente del direttore lavori, figura che troppo spesso assume invece una posizione defilata nelle controversie in tema di responsabilità del costruttore.

termine per la denunzia – ormai da tempo la giurisprudenza ritiene che il termine per la denunzia dei vizi all’appaltatore (che l’art. 1669 cod.civ. indica in un anno dalla scoperta) decorra da quando il committente (o compratore, nel caso di specie) abbia una chiara conoscenza non solo della manifestazione esteriore del problema ma anche della sua connessione causale con operato dell’appaltatore. sul punto la pronuncia in commento conferma tale orientamento: “il ricorrente principale si duole che la corte territoriale abbia ritenuto avvenuta la scoperta dei vizi – ai fini della decorrenza dei termini per la denuncia e l’azione ex art. 1669 cod. civ. – al momento del deposito della relazione peritale nel corso del procedimento di accertamento tecnico preventivo, in luogo che in uno dei momenti anteriori quali la redazione della relazione del consulente tecnico di parte, ciò che avrebbe imposto di ritenere tardive denuncia e azione. La censura, in entrambe le articolazioni, è infondata. Invero, con motivazione congrua rispetto al parametro di cui al n. 5 dell’art. 360 primo comma cit. (p. 6 della sentenza), la corte d’appello ha dato atto delle ragioni per le quali si dovesse ritenere che il condominio avesse avuto una conoscenza imperfetta dei vizi e dell’impatto di essi sulla complessiva struttura sino al completamento dell’accertamento tecnico preventivo all’uopo richiesto, non essendo a tanto idonea la parziale consapevolezza prima acquisita, a livello ancora di sospetto.

Tanto, dall’altro punto di vista della conformità al diritto ex n. 3 dell’art. 360 primo comma cit., è in linea con l’orientamento di questa corte (v. ad es. Cass. n. 9966 del 2014) secondo cui il termine di un anno per la denuncia del pericolo di rovina o di gravi difetti nella costruzione di un immobile, previsto dall’art. 1669 cod. civ. a pena di decadenza dall’azione di responsabilità contro l’appaltatore, decorre dal giorno in cui il committente consegua una sicura conoscenza dei difetti e delle loro cause, e tale termine può essere postergato all’esito degli accertamenti tecnici che si rendano necessari per comprendere la gravità dei vizi e stabilire il corretto collegamento causale. L’importanza a tal fine di accertamenti tecnici è stata sottolineata anche (da Cass. n. 1463 del 2008) per il fatto che, ai fini del decorso del termine, è necessaria la piena comprensione del fenomeno e la chiara individuazione ed imputazione delle sue cause, non potendosi onerare il danneggiato della proposizione di azioni generiche a carattere esplorativo”

la responsabilità del venditore/committente – “la parte ricorrente pare attribuire alla sentenza impugnata l’affermazione dell’applicabilità dell’art. 1669 cod. civ. per disciplinare la responsabilità della venditrice, sulla base del riconoscimento all’appaltatrice di un ruolo di nudus minister che, nella sentenza impugnata, non trova riscontro. In questa, piuttosto, si afferma che la s.r.l. venditrice-committente, per avere essa mantenuto autonomia decisionale e sorvegliato i lavori, dovesse ritenersi costruttrice a fianco dell’appaltatrice ai fini dell’art. 1669 cod. civ., e in base a tale ingerenza responsabile…

Ove la parte ricorrente principale abbia, invece, inteso contestare l’applicazione di tale regula iuris, quale innanzi ricostruita, essa peraltro non è difforme dall’orientamento applicativo di questa corte, che in più pronunce – anche richiamate dalla corte di merito – ha affermato che la responsabilità ex art. 1669 cod. civ. trova applicazione, anche in via concorrente, quando il venditore- costruttore abbia realizzato l’edificio servendosi dell’opera di terzi, se la costruzione sia a esso riferibile, in tutto o in parte, per aver partecipato in posizione di autonomia decisionale, mantenendo il potere di coordinare lo svolgimento di attività altrui o di impartire direttive e sorveglianza, sempre che i difetti siano riportabili alla sua sfera di esercizio e controllo (così ad es. Cass. n. 16202 del 2007), accogliendo in tal senso una nozione di riferibilità più ampia rispetto a quella tra committente dominante e nudus minister; in tal senso l’art. 1669 cod. civ., mirando a finalità di ordine pubblico, è applicabile non solo nei casi in cui il venditore abbia con propria gestione di uomini e mezzi provveduto alla costruzione, ma anche nelle ipotesi in cui, pur avendo utilizzato l’opera di soggetti professionalmente qualificati, come l’appaltatore, il progettista, il direttore dei lavori, abbia mantenuto il potere di impartire direttive o di sorveglianza sullo svolgimento dell’altrui attività, sicché anche in tali casi la costruzione dell’opera è a lui riferibile (così Cass. n. 567 del 2005).”

responsabilità del direttore lavori – “DG contesta poi l’affermazione di sua responsabilità quale direttore dei lavori contenuta nella sentenza impugnata, e tanto con copia di massime giurisprudenziali in ordine al riparto dell’onere della prova in tema di danno extracontrattuale quale quello ex art. 1669 cod. civ., all’ambito di controllo sui lavori edili lasciato al professionista officiato quale direttore di essi, nonché all’esigenza che – anche per completezza della motivazione – sussistano elementi che facciano emergere scelte tecniche erronee o mancato controllo sull’esecuzione. Contesta, in particolare, la natura a suo dire meramente presuntiva delle affermazioni contenute in sentenza.

La sentenza impugnata sfugge alle mosse censure. Essa si diffonde adeguatamente sulla figura e sul ruolo dell’arch. DG, figlio del legale rappresentante e socio di maggioranza della F s.r.I., “con studio nello stesso stabile ove questa aveva sede”; afferma come altamente verosimile quindi che questi svolgesse non solo l’alta sorveglianza sui lavori, ma anche “ulteriori e più pregnanti controlli e più specifiche e ingerenti direttive per realizzare l’interesse della società e del genitore”, ponendo anche in luce il nesso tra il suo legame e la tutela interessi della F s.r.I., che egli “rappresentava a tutti gli effetti” nelle “assemblee di condominio ove si trattava dei vizi e difetti, proponendo soluzioni tecniche, interventi riparatori o anche proposte conciliative”. La corte locale, poi, integrando sul punto la decisione del tribunale, si è rettamente posta il problema – al di là del richiamo del principio di corresponsabilità del direttore dei lavori – di individuare “la prova, quantomeno presuntiva, del contributo causale in concreto ascrivibile”; nel ciò fare, ha richiamato ampiamente le considerazioni già svolte circa il ruolo dell’architetto eccedente “l’espletamento dei compiti istituzionali del direttore dei lavori” (che venivano citati), con lo svolgimento di “ulteriori e più incisive ingerenze sotto il profilo della sorveglianza e delle direttive alla ditta appaltatrice” . La sentenza è poi passata a considerare “la tipologia, la consistenza e la natura dei vizi e difetti” oggetto di lite, e ha – categoria per categoria di opere – diffusamente giustificato l’affermazione di responsabilità di un professionista non avvedutosi che nessuna impermeabilizzazione era stata adottata, che mancavano le protezioni di copertura, che sussistevano disfunzioni dell’impianto fognario e di adduzione del gas con utilizzo di tubazioni non appropriate e scorretta collocazione di pozzetti e connessioni. Ha concluso dunque reputando che la responsabilità non fosse “affermata in modo automatico, come sostiene nei suoi atti difensivi” l’arch. G.”

la natura dei gravi difettiil ricorrente lamenta che fra i vizi ricondotti all’art. 1669 cod.civ. vi sia anche la realizzazione della condotta di adduzione gas, non di proprietà del condominio ma dell’ente erogatore, che è stata tuttavia realizzata dall’appaltatore.

“…quanto all’inclusione tra i danni risarcibili di quelli all’impianto di adduzione del gas, che non rileva a fini risarcitori l’assetto proprietario di un bene, quanto la circostanza che l’utilità data da quel bene sia persa per l’utilizzatore, per cui rettamente la corte di merito ha considerato priva di rilievo l’opinione del c.t.u., su cui si impernia un’argomentazione di DG, secondo cui il risarcimento idoneo a ricostruire tubazioni da realizzarsi dal costruttore sarebbe incompatibile con l’eventuale ricadere in proprietà delle stesse (per accessione o altrimenti) in capo all’ente erogatore (e senza che il c.t.u. si sia posto il problema del se dette opere, pur accedute in proprietà altrui, fossero state realizzate dall’appaltatrice). Quanto alle dilavazioni e ai percolamenti, poi, con congrua motivazione la corte d’appello ha posto in luce che essi, lungi dall’essere un dato secondario, rivelavano il grave difetto della mancanza di protezioni di copertura sulle murature, con imbibizione delle strutture sottostanti”

il condominio ha avanzato un unico motivo di controricorso, relativo alle cavillature in facciata, ritenute della corte territoriale non ascrivibili alla disciplina dell’art. 1669 cod.civ. : “Secondo il condominio (che richiama l’opinione del proprio consulente di parte) dette fessurazioni sulle facciate sarebbero suscettibili anche in relazione ai fenomeni di dilavamento di causare rigonfiamenti di intonaci e infiltrazioni, e sarebbero da qualificarsi come gravi vizi.

Il motivo è fondato e va accolto. Fermo restando che compete al giudice del merito, con accertamento in fatto insuscettibile di riesame in sede di legittimità, qualificare in concreto una determinata anomalia costruttiva di edificio, va richiamato che al fine di distinguere dal punto di vista giuridico il concetto di vizi che incidano sulla conservazione e funzionalità dell’edificio ex art. 1669 cod. civ. dalla diversa nozione di vizi dell’opera ex art. 1667 cod. civ. questa corte è di recente intervenuta a sezioni unite (Cass. sez. U n. 7756 del 2017) chiarendo che sono gravi difetti dell’opera, rilevanti ai fini dell’art. 1669 c.c., anche quelli che riguardino elementi secondari ed accessori (come impermeabilizzazioni, rivestimenti, infissi, etc.), purché tali da comprometterne la funzionalità globale e la normale utilizzazione del bene, secondo la destinazione propria di quest’ultimo.

Ciò posto, va considerato che, al fine di pervenire all’esclusione delle cavillature in concreto accertate dal novero delle poste risarcibili, la corte milanese – dopo aver ricordato che il c.t.u. aveva distinto due tipologie di cavillature “entrambe non … dovute a debolezza della struttura” e non tali da provocare “infiltrazioni all’interno delle abitazioni” – ha affermato, con valutazione che, come si dirà, concreta error in iudicando pur se costituente citazione di precedenti (ora superati) di questa corte, che “l’articolo 1669 cod. civ. non trova applicazione per quei vizi che non incidano negativamente sugli elementi strutturali essenziali … e, quindi, sulla … solidità, efficienza e durata, ma solamente sul[V] … aspetto decorativo ed estetico” del manufatto (p. 4 della sentenza impugnata).

Tale affermazione contrasta con la linea interpretativa fatta propria dalle sezioni unite (alla cui pronuncia del 2017 cit. si rinvia per i richiami, tra i quali, ad es., quello a Cass. n. 22553 del 2015 concernente fessurazioni incidenti però in maniera infiltrativa).

Secondo l’indirizzo ora accolto anche vizi che riguardino elementi secondari ed accessori, come i rivestimenti, devono ritenersi tali da compromettere la funzionalità globale e la normale utilizzazione del bene, secondo la destinazione propria di quest’ultimo.

Come noto, in edilizia il rivestimento (verticale o murale e orizzontale, quest’ultimo se sottostante definito pavimento – v. per l’utilizzo delle nozioni ad es. art. 1125 cod. civ.) è applicato agli elementi strutturali di un edificio con finalità di accrescimento della resistenza alle aggressioni degli agenti chimico-fisici, anche da obsolescenza, e atmosferici, svolgendo anche funzioni estetiche; in tale quadro le fessurazioni o microfessurazioni (tra le quali le cavillature) di intonaci (o anche di altri tipi di rivestimento), se non del tutto trascurabili, a prescindere dalla possibilità di dar luogo o no a infiltrazioni, realizzano comunque nel tempo una maggiore esposizione alla penetrazione di agenti aggressivi sugli elementi strutturali, per cui esse – pur se ascrivibili a ritrazione dei materiali – sono prevenute mediante idonee preparazioni dei rivestimenti in senso compensativo e idonea posa.

A prescindere da ciò, peraltro, quand’anche le fessurazioni o crepe siano inidonee a mettere a rischio altri elementi strutturali e quindi impattino solo dal punto di vista estetico, e siano eliminabili con manutenzione anche meramente ordinaria (Cass. n. 1164 del 1995 e n. 1393 del 1998), esse – in quanto incidenti sull’elemento pur accessorio del rivestimento (di norma, l’intonaco) – debbono essere qualificate in via astratta, ove non siano del tutto trascurabili, idonee a compromettere la funzionalità globale e la normale utilizzazione del bene e, quindi, a rappresentare grave vizio ex art. 1669 cod. civ. (così Cass. sez. U n. 7756 del 2017).

In tal senso, deve ritenersi superato, all’esito dell’arresto nomofilattico richiamato, il precedente indirizzo – cui si è invece ispirata la sentenza impugnata – per cui lesioni – anche sottoforma di microfessurazioni – ai rivestimenti (pur se d’intonaco) possano considerarsi irrilevanti in quanto incidenti solo dal punto di vista estetico (v. ad es. Cass. n. 13268 del 2004 e n. 26965 del 2011, ma in senso contrario v. già n. 12792 del 1992). Ciò, del resto, è coerente anche con il sempre maggior rilievo che il decoro degli edifici svolge ai fini del loro godimento e commerciabilità secondo l’evoluzione sociale.”

© massimo ginesi 2 maggio 2018

il termine per introdurre la mediazione obbligatoria non è perentorio

Per alcune controversie l’art. 5 D.lgs 28/2010 prevede obbligatoriamente l’esperimento del procedimento di mediazione, che costituisce condizione di procedibilità dell’azione.

Come è noto alla mediazione si sottraggono quelle fasi sommarie o cautelari  che la legge – per la loro natura – affida alla cognizione del giudice ordinario senza alcuna barriera preventiva, fra i vanno annoverati  il procedimento per decreto ingiuntivo e la convalida di sfratto.

Anche tali ipotesi, tuttavia, sussiste obbligo di mediazione una volta esaurita la fase sommaria o cautelare (in caso di opposizione al decreto ingiuntivo, una volta pronunciati i provvedimenti sulla provvisoria esecutorietà e nella opposizione a convalida di sfratto una volta statuito sull’ordinanza ex art 665 c.p.c. e mutato il rito ai sensi dell’art. 426 c.p.c.).

In quelle ipotesi il giudice dispone che si dia corso a procedimento di mediazione a cura della parte che ne ha interesse, che dovrà provvedere nel termini di quindi giorni.

Si tratta di termine che da una parte (dominante)  della giurisprudenza di merito è stato ritenuto non perentorio, sicché non incorrerà nella improcedibilità della domanda colui  che abbia dato corso in ritardo, purché il procedimento sia stato introdotto prima della udienza di verifica e si sia concluso (o sia prossimo alla conclusione).

In tal senso si è espresso di recente anche Tribunale Massa con sentenza 8.3.2018 n. 202 che ha osservato “quanto alla improcedibilità della domanda, va osservato che questo giudice aderisce alla tesi della non perentorietà dello stesso (Tribunale Roma, sez. XIII 14 luglio 2016, n. 14185), specie laddove la parte abbia ottemperato all’introduzione del procedimento di mediazione non in prossimità dell’udienza di trattazione e il procedimento abbia trovato comunque il suo esaurimento prima di tale data, come avvenuto nel caso di specie.”

© massimo ginesi 12 marzo 2018

processo telematico e deposito tardivo: non sempre compete la rimessione in termini.

L’introduzione del processo telematico e dell’obbligo di deposito solo in via informatica degli atti endoprocessuali ha posto nuovi problemi relativi al rispetto dei termini di decadenza.

Il Tribunale di Massa, in una recente sentenza (Trib. Massa 13 ottobre 2017)  affronta il problema dei malfunzionamenti del sistema informatico ministeriale e della condotta dell’avvocato che non riesca a depositare la memoria istruttoria ex art 183 VI comma c.p.c.

Qualora il deposito sia pacificamente effettuato fuori dai termini concessi dal Giudice, per essere rimessi in termini non è sufficiente addurre il generico malfunzionamento del sistema, ma è necessario dimostrare di aver compiuto tutte le attività di parte necessarie  e di essere esenti da colpevolezza, tenuto conto che rimane onere della parte dimostrare di essere incorsa senza sua colpa nella decadenza e che l’ordinamento prevede ipotesi specifiche in cui il giudice – ove sia provato il malfunzionamento – può comunque autorizzare il deposito cartaceo.

Non valea sanare la tardività, in ogni caso, l’invio dell’atto via pec ai colleghi avversari, atteso che il deposito in cancelleria è atto ontologicamente diverso dalla scambio.

Stupisce che parte attrice, ancora nelle difese finali, affermi che “La seconda memoria scadeva il 21.01.2017 (non il 23.01.2017 come detto dal Giudice)”: il 21 gennaio 2017 cadeva di sabato e, in forza di quanto disposto dall’art. 155 V comma c.p.c. (introdotto dalla L. 263/2005), la scadenza è prorogata di diritto al primo giorno non festivo, ovvero lunedì 23 febbraio 2017.
La circostanza non è affatto secondaria per valutare la sussistenza o meno della non colpevolezza di colui che è incorso in decadenza, alla luce di quanto in appresso si dirà.

Va innanzitutto osservato che il provvedimento che informava della sospensione dei servizi informatici, prodotto dallo stesso attore, prevedeva l’inizio della interruzione alle 17 del 20 gennaio 2017 con riavvio del sistema dalle 24 del 21 gennaio 2017 e sino, al massimo, alle ore 8 del 23 gennaio 2017.

Lo stesso provvedimento preannunciava la continuità dei servizi di posta elettronica certificata con possibilità dunque di deposito telematico, salva la possibilità che non si ottenesse l’esito dell’invio e segnatamente la PEC sui controlli automatici di sistema.

Il documento dunque attesta la sussistenza di un disservizio che non appare affatto impedire il deposito, così come lamentato dall’attore; ben può essere che in realtà l’interruzione dei servizi informatici abbia avuto anche tali conseguenze, ma il relativo onere della prova incombeva su chi intendeva far valere la circostanza ai fini della rimessione in termini.

A tal fine va rilevato che la difesa di parte attrice, per assolvere a tale onere, ha prodotto un semplice file PDF che rappresenterebbe (senza peraltro neanche una attestazione circa la corrispondenza) la schermata del proprio terminale con cui tentava di provvedere all’invio telematico, elemento che già sotto il profilo formale appare inidoneo a provare alcunchè in astratto, atteso che con riguardo al processo telematico deve essere depositato – ove possibile – documento informatico; in tema di notifiche via PEC e dunque in disciplina che, mutatis mutandis, nei principi ispiratori ben può applicarsi anche al caso di specie, l’art. 9 comma 1 bis e comma 1 ter della L. n. 53/94 prevedono il prioritario obbligo del deposito di documento informatico, solo ove per l’avvocato non sia possibile fornire la prova dell’avvenuta notifica con modalità telematiche, il difensore potrà procedere mediante deposito cartaceo ai sensi dell’art. 9 comma 1-bis della L. n. 53/94, quindi estraendo copia su supporto analogico del messaggio di posta elettronica certificata, dei suoi allegati e della ricevuta di accettazione e di avvenuta consegna e attestarne la conformità ai documenti informatici da cui sono tratte ai sensi dell’articolo 23, comma 1, del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82.

Anche a voler accedere ad una interpretazione di favore e a voler considerare il file pdf prodotto dall’attore come effettivamente corrispondente alla schermata del computer del difensore all’atto del tentativo di deposito della memoria istruttoria, giova osservare che la schermata riprodotta non denota affatto un avvenuto deposito, ma semplicemente attesta che – con riguardo alla attività “tribunale di massa deposito memoria n. 2 183 cpc rg 373/16” – risulta “in attesa di essere inviato”, dunque non una attività in itinere e pervenuta a destinazione in ritardo ma, almeno per quel che risulterebbe da tale messaggio, una attività non compiuta.


Va ancora rilevato che, a mente dell’art. 51 Decreto Legislativo 24 giugno 2014, n. 90 coordinato con le modifiche della Legge 11 agosto 2014, n. 114, il procedimento di deposito telematico degli atti consta di quattro diversi passaggi – corrispondenti in realtà a quattro messaggi pec, il primo inviato da colui che deposita e gli altri tre inviati dal sistema di cancelleria telematica, e si intende perfezionato con la ricevuta di avvenuta consegna della pec, di talché almeno il messaggio di invio dipende dal soggetto che si accinge alla notifica, essendo poi rimesso al sistema ministeriale l’avviso di consegna, l’avviso dell’esito dei controlli automatici e l’avviso di accettazione.

Dunque almeno l’invio della prima PEC dovrebbe sussistere nel sistema informatico dell’attore, pur potendosi in ipotesi attribuire a disguido la mancata ricezione delle altre tre pec: di tale elemento tuttavia non è stata fornita alcuna indicazione, né risulta comunque desumibile dalla schermata prodotta, dove il messaggio risulta ancora in attesa di essere inviato e dunque, a tutto voler concedere, attesta semmai un malfunzionamento del sistema del depositante.


Giova infine osservare che – dal documento allegato dall’attore alla propria istanza di rimessione e che rappresenterebbe la sequenza dei tentati invii – risulta che il primo deposito viene tentato venerdì 20 gennaio nel pomeriggio, riscontrando problemi, nulla viene tentato sabato 21, vengono effettuati due tentativi di invio domenica 22 e altri tre lunedì mattina 23 gennaio, giorno di scadenza del termine.
Il messaggio che compare è identico in tutte le occasioni e nulla attesta circa il malfunzionamento del sistema pubblico, rimettendo il mancato invio del messaggio ad un problema non determinato ma ascrivibile alle modalità di invio del depositante: sostanzialmente colui che deposita deve veder partire la propria pec, se il sistema funziona, indirizzata alla cancelleria del Tribunale di destinazione, ove poi non riceva conferma della consegna (ovvero del momento perfezionativo del deposito) e ciò sia imputabile a disservizio del sistema pubblico, potrà eventualmente essere rimesso in termini.

Nel caso di specie già dalla schermata prodotta risulta che il messaggio fosse in attesa di invio, circostanza che fa propendere per un problema ascrivibile all’utente, circostanza che non giova ai fini della rimessione in termini, essendo onere del difensore compiere correttamente le attività a lui demandate e mantenere in efficienza e sotto controllo il proprio apparato telematico ( argom. Da Trib. Milano 8.10.2015, Cass. 14827/2016, Trib. Milano 20 aprile 2016)

Va ancora osservato che il difensore che ha incontrato tali problemi, ben poteva il giorno 23 gennaio 2017 recarsi in cancelleria e farsi rilasciare attestazione circa l’effettiva sussistenza del malfunzionamento e l’impossibilità a depositare atti in via telematica e, al contempo, chiedere di essere autorizzato al deposito in forma cartacea, secondo quanto disposto dall’art. 16 bis, 4° comma, del D.L. 179/2012 convertito nella Legge n. 221/2012 laddove chiarisce che il Presidente del Tribunale può autorizzare il deposito con modalità non telematiche quando i sistemi informatici del dominio giustizia non sono funzionanti e sussiste una indifferibile urgenza (Tribunale, Milano, sez. IX civile, ordinanza 12/01/2015).

Ove invece avesse appurato che il problema era ascrivibile al proprio sistema ben avrebbe potuto risolverlo e provvedere nei termini Nulla di tutto ciò, che avrebbe consentito un deposito tempestivo o comunque l’attestazione di un impedimento incolpevole che avrebbe potuto legittimare la rimessione in termini, è stato posto in essere dalla difesa di parte attrice, che ha preferito inoltrare istanza sulla scorta della semplice istantanea di una schermata, che nulla prova e che deve pertanto essere ritenuta inidonea a giustificare la richiesta di rimessione.

Nessun rilievo, sotto tale profilo, possono avere le comunicazioni via pec inviate ai difensori del convenuto e del terzo chiamato (peraltro anch’esse inviate oltre il termine, in data 24 gennaio 2017), atteso che il deposito della memoria deve avvenire in cancelleria, adempimento che non può ritenersi surrogato da una mera comunicazione inter partes, atteso che la funzione del deposito ricevuto dal cancelliere è quello di inserire ufficialmente l’atto nel fascicolo (cartaceo o telematico che sia) a disposizione di tutti le figure del processo.

Parimenti ininfluente appare il provvedimento 6.2.2017, che si limita a non provvedere sull’istanza di rimessione in termini, salva la verifica della effettiva ricezione dell’atto.
Non avendo dunque l’attore dedotto tempestivamente prove sull’an, la sua domanda risulta non provata e deve essere respinta.”

© massimo Ginesi 20 ottobre 2017 

PROCESSO TELEMATICO E IMPUGNAZIONI: ATTENZIONE ALLE COMUNICAZIONI DI CANCELLERIA

Il processo telematico e la progressiva informatizzazione dell’attività delle cancellerie ha comportato significative variazioni nelle modalità di gestione delle normali attività processuali.

Per operatore del diritto molti sono i vantaggi delle nuove modalità operative, a partire dalla possibilità di depositare nel fascicolo telematico in ogni ora, sino alle 24 del giorno di scadenza, atti e memorie che prima era necessario correre a consegnare in cancelleria entro l’orario di chiusura.

Tuttavia la normativa non nasconde insidie, ad esempio in tema di notifiche a mezzo PEC, anch’esse svincolate dai rigidi orari degli sportelli degli Ufficiali Giudiziari ma che mantengono una zona franca dalle 21 alle 7, di tal che la notifica eseguita dopo le 21 si intende effettuata il giorno successivo, senza che si possa applicare alla notifica telematica neanche il differenziarsi degli effetti per notificante e notificato: lo stabilisce  l’art. 16 septies del d.l. 179/2012 il quale ha espressamente previsto che “la disposizione dell’articolo 147 del codice di procedura civile si applica anche alle notificazioni eseguite con modalità telematiche. Quando è eseguita dopo le ore 21, la notificazione si considera perfezionata alle ore 7 del giorno successivo”.

E lo ha confermato, con riguardo agli effetti, anche la Suprema Corte (Cass. civ. sez. lavoro 4 maggio 2016 n. 8886): il citato art. 16-septies d.l. 179/12 “non prevede la scissione tra il momento di perfezionamento della notifica per il notificante ed il tempo di perfezionamento della notifica per il destinatario espressamente disposta, invece, ad altri fini dal precedente art. 16 quater

Oggi il giudice di legittimità ritorna su un aspetto del processo telematico che richiede grande attenzione, ovvero l’idoenità della comunicazione di cancelleria del provvedimento integrale a far decorrere – in taluni casi – il termine breve per l’impugnazione.

Cass. civ., sez. II, ord. 27 settembre 2017 n. 22274 rel. Scarpa, con riferimento al procedimento ex art. 702 bis c.p.c,  chiarisce che “E’ tuttavia di per sé conforme ai principi costantemente affermati da questa Corte in tema di comunicazioni e notificazioni, la conclusione secondo cui la comunicazione telematica di un provvedimento del giudice emesso in formato cartaceo, effettuata in data antecedente all’entrata in vigore del comma 9-bis dell’art. 16 bis d.l. n. 79/2012, seppur priva della firma digitale del cancelliere, deve ritenersi validamente avvenuta, ai fini della decorrenza del termine perentorio di trenta giorni di cui all’art. 702-quater, c.p.c., in presenza dell’attività del cancelliere consistita nel trasmettere all’indirizzo di posta elettronica certificata del destinatario il testo integrale dell’ordinanza, comprensivo del dispositivo e della motivazione, in maniera che vi sia comunque certezza che il provvedimento sia stato portato a compiuta conoscenza delle parti e sia altresì certa la data di tale conoscenza (si veda indicativamente Cass. Sez. 3, 19/12/2016, n. 26102, che ha ritenuto superflua per la regolarità delle notifica del ricorso per cassazione la sottoscrizione con firma digitale della copiai nformatica dell’atto originariamente formato su supporto analogico, essendo sufficiente che la copia telematica sia attestata conforme all’originale).”

Si tratta di ipotesi peculiare, relativa al solo procedimento sommario di cognizione, ma che è opportuno tenere in debito conto: “L’art. 702 quater c.p.c. stabilisce che, in tema di procedimento sommario di cognizione, l’ordinanza emessa ai sensi del sesto comma dell’articolo 702-ter c.p.c. produce gli effetti di cui all’articolo 2909 del codice civile se non è appellata (con citazione, ovvero comunque avendo riguardo alla data di notifica dell’atto di gravame alla controparte) nel rispetto del termine di trenta giorni dalla sua comunicazione o notificazione.

Ai fini della decorrenza del termine di trenta giorni, occorre quindi far riferimento alla data della notificazione del provvedimento ad istanza di parte ovvero, se anteriore, della sua comunicazione di cancelleria, comunicazione che deve avere ad oggetto il testo integrale della decisione, comprensivo del dispositivo e della motivazione, in maniera da consentirne alla parte destinataria la piena conoscenza (Cass. Sez. 3 – 23/03/2017, n. 7401; Cass. Sez. 6 – 2, 09/05/2017, n. 11331).

Tale comunicazione dell’ordinanza emessa ai sensi del comma 6 dell’art. 702-ter c.p.c. può essere eseguita anche a mezzo posta elettronica certificata: questa Corte ha infatti già chiarito come il periodo aggiunto in coda al secondo comma dell’art. 133 c.p.c. dall’art. 45 del d.l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito in legge 11 agosto 2014, n. 114, secondo cui la comunicazione, da parte della cancelleria, del testo integrale del provvedimento depositato non è idonea a far decorrere i termini per le impugnazioni di cui all’art. 325 c.p.c., è finalizzato a neutralizzare gli effetti della generalizzazione della modalità telematica della comunicazione, se integrale, di qualunque tipo di provvedimento, ai fini della normale decorrenza del termine breve per le impugnazioni, solo nel caso di atto di impulso di controparte, ma non incide sulle norme processuali, derogatorie e speciali (come appunto l’art. 702 quater c.p.c.), che ancorino la decorrenza del termine breve di impugnazione alla mera comunicazione di un provvedimento da parte della cancelleria (cfr. Cass. Sez. 6 – 3, 05/11/2014, n. 23526).

Il caso concreto, posto all’attenzione della Corte, consente di meglio comprendere il principio di diritto esposto in apertura, onde  mantenere costante attenzione alle nuove modalità telematiche che, fra le molte agevolazioni, nascondono non poche insidie, evitando una interpretazione eccessivamente formale delle norme .

Nel caso in esame, la ricorrente ha ricevuto comunicazione telematica del testo integrale dell’ordinanza del Tribunale di Catanzaro in data 21 gennaio 2014, ma deduce la violazione dell’art. 15, comma 4, del d.m. 21 febbraio 2011, n. 44, secondo cui “se il provvedimento del magistrato è in formato cartaceo, il cancelliere o il segretario dell’ufficio giudiziario ne estrae copia informatica nei formati previsti dalle specifiche tecniche stabilite ai sensi dell’articolo 34 e provvede a depositarlo nel fascicolo informatico, apponendovi la propria firma digitale”.

Dalla mancanza della firma digitale del cancelliere la ricorrente desume la nullità della comunicazione e quindi l’inidoneità della stessa a far decorrere il termine di trenta giorni di cui all’art. 702 quater c.p.c. Va detto che il comma 9-bis dell’art. 16 bis d.l. n. 79/2012, convertito con modificazioni in legge n. 221/2012 (norma però aggiunta in epoca successiva al compimento della comunicazione per cui è causa – e ciò ai fini del principio tempus regit actum – dall’art. 52, d.l. n. 90/2014, convertito in legge n. 114/2014, poi ancora modificato dal d.l. n. 83/2015, convertito in legge n. 132/2015) dispone che “Le copie informatiche, anche per immagine, di atti processuali di parte e degli ausiliari del giudice nonchè dei provvedimenti di quest’ultimo, presenti nei fascicoli informatici o trasmessi in allegato alle comunicazioni telematiche dei procedimenti indicati nel presente articolo, equivalgono all’originale anche se prive della firma digitale del cancelliere di attestazione di conformità all’originale (…)” (si veda al riguardo Cass. Sez. 6 – 3, 22/02/2016, n. 3386).”

© massimo ginesi 28 settembre 2017

 

mediazione: il termine per l’inizio non è perentorio e non ha natura processuale.

Una pronuncia di buon senso della giurisprudenza di merito, che ha ritenuto non perentorio il termine di quindici giorni assegnato dal giudice per l’inizio del procedimento, atteso che una interpretazione rigida della normativa in tema di risoluzione stragiudiziale delle controversie finirebbe per penalizzare il diritto stesso di accesso alla giustizia.

Pertanto, ove la mediazione sia stata esperita, anche dopo tale termine, dovrà ritenersi avverata la condizione di procedibilità.

Lo ha affermato la Corte di Appello di Milano con sentenza del 24 maggio 2017, riformando la sentenza di primo grado che aveva dichiarato improcedibile l’opposizione a decreto ingiuntivo e definitivo il decreto opposto.

Le argomentazioni a sostegno della decisione sono di deciso interesse e qualificano quale unico termine perentorio previsto dal D.lgs 28/2010 quello di sospensione necessaria del processo, pari a tre mesi, per l’esperimento della mediazione.

© massimo ginesi 22 giugno 2017

mediazione e 1137 cod.civ. : un paio di interessanti riflessioni

Il Tribunale di Milano, con la sentenza  n. 13360/2016 pubbl. il 02/12/2016, ha ribadito alcuni passaggi cruciali in tema di mediazione ed impugnazione delle delibere condominiali annullabili, ossia quelle che vedono la possibilità di ricorrere al Giudice nel termine di trenta giorni previsto dall’art. 1137 cod.civ.

Le norme sulla mediazione (art. 5 VI comma D.Lgs 28/2010 e succ. mod.) prevedono che: ” Dal momento della comunicazione alle altre parti, la domanda di mediazione produce sulla prescrizione gli effetti della domanda giudiziale. Dalla stessa data, la domanda di mediazione impedisce altresi’ la decadenza per una sola volta, ma se il tentativo fallisce la domanda giudiziale deve essere proposta entro il medesimo termine di decadenza, decorrente dal deposito del verbale di cui all’articolo 11 presso la segreteria dell’organismo.”

La norma deve essere intesa nel senso che, una volta proposto (e comunicato all’altra parte) il procedimento di mediazione nel termine previsto dall’art. 1137 cod.civ., la relativa causa – ove la mediazione fallisca – dovrà essere proposta nel termine di trenta giorni dal deposito del verbale di mediazione.

La mediazione dunque interrompe e non sospende il termine per l’impugnativa, che ridecorrerà per intero ai fini dell’introduzione della causa.

In tal senso si sono già pronunciati molti giudici di merito (Tribunale di Monza, 12.1.2106 n.65), salvo  il Tribunale di Palermo che con  sentenza 19/09/2015 n° 4951 ha invece ritenuto l’effetto della mediazione solo sospensivo.

Il Tribunale lombardo ritorna sul punto con chiara motivazione: “instaurato tempestivamente il procedimento di mediazione, il predetto termine decadenziale di trenta giorni è stato interrotto salvo a riprendere nuovamente a decorrere, ai sensi dell’art. 5, comma sesto, del decreto legislativo n. 28 del 2010, a far data dal deposito del verbale presso la segreteria dell’organismo di mediazione avvenuto il 12 febbraio 2015; posto che l’atto di citazione è stato portato alla notifica il successivo 13 marzo 2015, non vi è chi non veda come il termine di trenta giorni – che deve decorrere nuovamente per una sola volta dal 12 febbraio 2015 – sia stato rispettato dal condomino attore, il che rende tempestivo l’odierno gravame e comporta l’infondatezza della superiore eccezione”

Interessante invece il corollario cui perviene lo stesso Giudice in ordine alla decadenza per quei motivi che non siano fatti valere nella istanza di mediazione, per i quali la delibera diverrà intangibile: La decadenza dall’impugnazione ex art. 1137 c.c. va piuttosto rilevata per i vizi scaturenti dalla violazione degli art. 1130 e 1130 bis c.c. che l’attore I.B. ha dedotto nei confronti dell’approvazione dei consuntivi per gli esercizi di gestione 2011, 2012 e 2013 stante il fatto che tali asseriti vizi non sono stati menzionati nella causa petendi prospettata in sede di mediazione obbligatoria: a fronte della specifica contestazione posta in essere dalla difesa di parte convenuta Supercondominio L.B. di P., la parte attrice nulla ha obiettato, di talché, in applicazione del principio di cui all’art. 115, primo comma, c.p.c. e in assenza di prova contraria desumibile dal vaglio del modello di presentazione della domanda di mediazione che non risulta allegato agli atti di causa, devesi pronunciare il rigetto della domanda attorea in parte qua per decadenza dal termine ad impugnare previsto dalle legge”.

© massimo ginesi 20 dicembre 2016